Wer eine betriebsbedingte Kündigung erhält und weiß, dass im selben Betrieb eine Kollegin in Elternzeit ist, für die eine Vertretungskraft befristet eingestellt wurde, fragt sich zu Recht: Warum werde ich gekündigt, wenn dort doch eine Stelle besetzt werden müsste? Die Antwort ist ernüchternd, aber wichtig: Ein reiner Vertretungsarbeitsplatz gilt in aller Regel nicht als „freier Arbeitsplatz“ im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes. Der Arbeitgeber muss Sie darauf grundsätzlich nicht weiterbeschäftigen. Es gibt aber Ausnahmen, die im Einzelfall über den Bestand des Arbeitsverhältnisses entscheiden können – und genau diese gilt es zu kennen, bevor die dreiwöchige Klagefrist abläuft.
Kurz zusammengefasst: Vertretungsstellen im Kündigungsschutz
Vor einer betriebsbedingten Kündigung muss der Arbeitgeber prüfen, ob ein freier Arbeitsplatz im Betrieb oder Unternehmen für Sie verfügbar ist (§ 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b KSchG). „Frei“ ist ein Arbeitsplatz, der im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung unbesetzt ist oder bis zum Ablauf der Kündigungsfrist frei wird.
Ein Vertretungsarbeitsplatz – etwa für eine Kollegin in Elternzeit – zählt hierzu grundsätzlich nicht, selbst wenn deren Rückkehr ungewiss ist. Der Arbeitgeber darf Vertretungen befristet besetzen (§ 21 BEEG, § 14 Abs. 1 Satz 2 TzBfG) und diese Organisationsentscheidung selbst treffen.
Anders kann es aussehen, wenn das Arbeitsverhältnis der abwesenden Kollegin innerhalb Ihrer Kündigungsfrist endet oder der Vertretungsbedarf in Wahrheit dauerhaft ist. Dann kann aus dem Vertretungsplatz ein freier Arbeitsplatz werden, der Ihnen anzubieten ist.
Für alle Einwendungen gilt: Die Kündigungsschutzklage muss innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung beim Arbeitsgericht erhoben werden (§ 4 KSchG).
Warum bei einer betriebsbedingten Kündigung jeder „freie Platz“ zählt
Eine betriebsbedingte Kündigung ist nur dann wirksam, wenn der Arbeitgeber Sie nicht anders als bisher beschäftigen kann. Das Gesetz verlangt von ihm, vor jedem Kündigungsausspruch zu prüfen, ob es im selben Betrieb – oder in einem anderen Betrieb desselben Unternehmens – einen anderen Arbeitsplatz gibt, auf dem Sie weiterbeschäftigt werden können, notfalls nach zumutbarer Fortbildung oder Umschulung auch zu geänderten, also schlechteren Bedingungen (§ 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 KSchG). Kündigung ist deshalb immer nur das letzte Mittel.
Dreh- und Angelpunkt ist der Begriff des freien Arbeitsplatzes. Als frei gilt nach gefestigter Rechtslage nur ein Arbeitsplatz, der im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung unbesetzt ist. Ebenso behandelt wird ein Arbeitsplatz, der bis zum Ablauf der für Sie geltenden Kündigungsfrist frei wird – etwa weil ein Kollege in den Ruhestand tritt oder ein befristetes Arbeitsverhältnis ohnehin ausläuft. Dann besteht in Wahrheit kein Arbeitskräfteüberhang, und die Kündigung wäre unverhältnismäßig.
Ist die Elternzeitvertretung einer Kollegin ein freier Arbeitsplatz?
Kurz gesagt: In aller Regel nein. Ein Arbeitsplatz, der der Vertretung eines abwesenden Mitarbeiters dient – wegen Krankheit, Urlaub, Elternzeit oder Sabbatical –, gilt nicht als frei. Das gilt ausdrücklich auch für länger andauernde Abwesenheiten wie die Elternzeit, und selbst dann, wenn eine Rückkehr der Kollegin unwahrscheinlich oder praktisch ausgeschlossen ist. Solange ihr Arbeitsverhältnis – wenn auch ruhend – besteht, ist „ihre“ Stelle nicht unbesetzt, sondern ihr zugeordnet.
Der Grund liegt in der Organisationsfreiheit des Arbeitgebers: Er darf selbst entscheiden, ob, wie lange und mit wem er Vertretungsbedarf abdeckt. Er ist nicht gezwungen, für eine vorübergehende Abwesenheit Stammbelegschaft zu behalten, und er darf Vertretungen deshalb befristet einstellen. Kontrolliert wird diese Entscheidung nur daraufhin, ob sie missbräuchlich oder willkürlich ist.
Das führt in der Praxis zu einem häufigen Missverständnis, das wir in der anwaltlichen Beratung immer wieder aufklären: Der Arbeitgeber verstößt nicht gegen die Weiterbeschäftigungspflicht, wenn er eine befristete Vertretungskraft für die Elternzeit beschäftigt und gleichzeitig eine betriebsbedingte Kündigung ausspricht. Vor einer Kündigungsschutzklage mit dem Argument „es gibt doch die Vertretungsstelle“ sollte man die Chancen deshalb genau prüfen lassen – die Belastung, eine solche Konstellation im Prozess erfolgreich zu begründen, liegt beim gekündigten Arbeitnehmer.
Beispiel: Eine Sachbearbeiterin erhält die betriebsbedingte Kündigung. Im Nachbarbüro sitzt eine befristet eingestellte Vertretung für eine Kollegin in Elternzeit. Allein das rechtfertigt regelmäßig noch keinen Vorwurf an den Arbeitgeber – anders sähe es aus, wenn feststünde, dass die Kollegin ihr Arbeitsverhältnis noch vor Ablauf der Kündigungsfrist endgültig beendet.
Wann eine Vertretungsstelle doch zur Weiterbeschäftigung führen kann
Es gibt Fallkonstellationen, in denen aus dem Vertretungsarbeitsplatz doch ein anzubietender freier Arbeitsplatz wird. Die wichtigste: Endet das Arbeitsverhältnis der abwesenden Kollegin innerhalb Ihrer Kündigungsfrist – etwa durch ihre Eigenkündigung oder einen Aufhebungsvertrag –, ist ihr Arbeitsplatz danach unbesetzt. Weil ein Arbeitsplatz, der bis zum Ablauf der eigenen Kündigungsfrist frei wird, wie ein freier Arbeitsplatz zu behandeln ist, müsste der Arbeitgeber Sie dann dort weiterbeschäftigen, wenn die Tätigkeit zu Ihren Fähigkeiten passt.
Zweite Fallgruppe: Der Vertretungsbedarf ist in Wahrheit nicht vorübergehend. Dient die „Vertretung“ de facto einem dauerhaften Personalbedarf, weil etwa eine Abwesenheit ohne erkennbares Ende fortbesteht oder der Arbeitgeber die Vertretungskraft bei Rückkehr der Kollegin ohnehin dauerhaft weiterbeschäftigen will, verliert die Konstruktion ihren Charakter. Ähnlich gelagert ist der Widerspruch, wenn der Arbeitgeber parallel zur Kündigung für dieselbe oder eine vergleichbare Position unbefristet neu einstellt oder entsprechende Stellenanzeigen schaltet. Das spricht dagegen, dass wirklich ein Arbeitskräfteüberhang besteht.
Ein dritter – oft übersehener – Punkt: Auch Stellen, die nicht unmittelbar mit Ihrer bisherigen Tätigkeit identisch sind, können in Betracht kommen, wenn Sie die Anforderungen erfüllen oder diese nach zumutbarer Fortbildung erfüllen könnten. In der anwaltlichen Praxis fällt auf, dass Arbeitnehmer bei der Suche nach Alternativarbeitsplätzen oft nur an „ihren“ Bereich denken. Für die rechtliche Prüfung ist besonders relevant, was an Qualifikationen und internen Versetzungsmöglichkeiten realistisch besteht – eine Frage, die ohne Kenntnis der Betriebsstruktur selten seriös zu beantworten ist.
Muss ich eine befristete Weiterbeschäftigung als Vertretung überhaupt annehmen?
Hier zeigt sich die Kehrseite der Medaille. Gelingt der Nachweis, dass die Vertretungsstelle ein freier Arbeitsplatz war, stellt sich die Frage, ob Sie deren Übernahme hinnehmen müssen. Grundsätzlich muss die Weiterbeschäftigung Ihnen zumutbar sein. Eine Beschäftigung zu geänderten Bedingungen, etwa auf einem geringer vergüteten oder anspruchsvolleren Posten, kann nach den Vorgaben des § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 KSchG zumutbar sein, wenn eine Fortbildung Sie auf die neue Tätigkeit vorbereiten könnte.
Ob die Übernahme einer nur befristeten Stelle – mit dem Ende der Vertretung schlicht dem Auslaufen des Arbeitsverhältnisses – zumutbar ist, lässt sich nicht pauschal beantworten. Sie kann zumutbar sein, wenn die Tätigkeit passt und keine besseren Alternativen bestehen; sie kann aber auch problematisch sein, wenn damit nur eine zeitlich begrenzte Verlängerung des Ausscheidens verbunden wäre. Lehnen Sie ein solches Angebot ab, riskieren Sie in der Regel, dass die Kündigung am Ende doch wirksam ist. Diese Abwägung sollte man nicht im Alleingang treffen, sondern gemeinsam mit einem Anwalt, der Ihre konkreten Beschäftigungsperspektiven einordnen kann.
Wie Vertretungsstellen im Kündigungsschutzprozess relevant werden
Arbeitgeber müssen im Prozess zunächst nur allgemein darlegen, dass eine Weiterbeschäftigung nicht möglich war. Erst wenn der gekündigte Arbeitnehmer konkret vorträgt, wie er sich eine Weiterbeschäftigung vorstellt – etwa: „Ich hätte die Elternzeitvertretung in Abteilung X übernehmen können“ –, muss der Arbeitgeber sich im Einzelnen damit auseinandersetzen, warum das nicht infrage kam. Sie müssen dabei keinen exakten Arbeitsplatz benennen, aber deutlich machen, um welche Art von Tätigkeit es geht. Diese abgestufte Darlegungslast erklärt, warum ein halbwegs konkreter Vortrag im Prozess so viel ausmacht.
Erschwerend kommt hinzu: Hat der Arbeitgeber mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich geschlossen, der Sie namentlich als zu Kündigende benennt, wird vermutet, dass die Kündigung aus dringenden betrieblichen Gründen erfolgt und eine Weiterbeschäftigung nicht möglich ist (§ 1 Abs. 5 KSchG). Diese Vermutung können Sie nur ausräumen, wenn Sie Tatsachen vortragen, die gegen den Wegfall Ihrer Beschäftigungsmöglichkeit sprechen – etwa der Hinweis auf einen tatsächlich freien oder innerhalb der Kündigungsfrist frei werdenden Arbeitsplatz.
Praktisch heißt das: Sammeln Sie alles, was Rückschlüsse auf freie Stellen zulässt. Das können interne Stellenanzeigen, Einstellungen von Vertretungskräften, Äußerungen von Vorgesetzten zum Ende der Elternzeit einer Kollegin oder Informationen aus dem Betriebsrat sein. Der Betriebsrat ist bei Kündigungen ohnehin anzuhören (§ 102 BetrVG) und verfügt häufig über Wissen zur Personalplanung, das für Ihre Argumentation nützlich sein kann. Aus unserer anwaltlichen Praxis wissen wir: Der entscheidende Hinweis – „die Kollegin aus der Elternzeit kommt nicht zurück“ – findet sich oft nicht in den Akten des Arbeitgebers, sondern ergibt sich aus Gesprächen, die vor Prozessbeginn dokumentiert werden müssen.
Drei Wochen: Diese Frist entscheidet über alles
Welche Vertretungsstellen infrage stehen und ob sich daraus ein Angriffspunkt gegen die Kündigung ergibt, kann nur geklärt werden, solange das Verfahren läuft. Und dafür gilt eine unerbittliche Frist:
Wichtig: Die Kündigungsschutzklage muss innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung beim zuständigen Arbeitsgericht erhoben werden (§ 4 KSchG). Die Frist beginnt mit dem Tag, an dem Ihnen die Kündigung zugeht – mündliche Erläuterungen, ein Gespräch mit dem Chef oder eine angekündigte Kündigung genügen dafür nicht. In München ist das Arbeitsgericht München örtlich zuständig, wenn dort der Betrieb liegt oder Sie dort Ihre Arbeit erledigt haben. Wird die Frist versäumt, gilt die Kündigung nach § 7 KSchG grundsätzlich als wirksam – selbst wenn die Vertretungsfrage für Sie spräche.
Bis dahin gilt: Kündigung samt Kuvert aufheben und den Zugangstag dokumentieren, die Frist sofort notieren, den Arbeitsvertrag und Gehaltsabrechnungen bereitlegen, keine vorschnellen Erklärungen oder Aufhebungsverträge unterschreiben und alles sichern, was auf freie Stellen oder den Verbleib der Elternzeitvertretung hindeutet. Und vor allem: keine Wochen damit verstreichen lassen, in der Hoffnung, der Arbeitgeber finde sich noch für eine einvernehmliche Lösung. Scheitern solche Gespräche erst nach Ablauf der drei Wochen, ist der Rechtsschutz regelmäßig verloren.
Lassen Sie die Vertretungsfrage nicht ungeprüft verstreichen
Die Rolle von Vertretungsstellen bei der betriebsbedingten Kündigung ist ein Detail, das auf den ersten Blick aussichtslos wirkt, im Einzelfall aber den Unterschied zwischen dem Ende des Arbeitsverhältnisses und dessen Fortbestand ausmachen kann – etwa wenn die Vertretene innerhalb der Kündigungsfrist endgültig ausscheidet oder der Arbeitgeber die Vertretungslösung nur vorgeschoben hat. Ob eine solche Konstellation in Ihrem Fall vorliegt, lässt sich ohne Einblick in die Personalplanung und die Prozesslage selten beantworten. Die SYMANN LAW Rechtsanwaltsgesellschaft mbH prüft für Sie, ob gegen Ihre Kündigung erfolgversprechende Einwendungen bestehen, und begleitet Sie – die Klagefrist von drei Wochen fest im Blick – durch das Verfahren.
