Wer in einem Betrieb arbeitet, in dem auch Leiharbeitnehmer eingesetzt werden, stellt sich bei einer Kündigung oft eine entscheidende Frage: Greift überhaupt der allgemeine Kündigungsschutz des Kündigungsschutzgesetzes? Die Antwort hängt maßgeblich davon ab, wie viele Arbeitnehmer in dem Betrieb regelmäßig beschäftigt sind – und ob dabei auch Leiharbeitnehmer mitgezählt werden. Die kurze Antwort: Ja, Leiharbeitnehmer können bei der Betriebsgröße mitzählen, wenn ihr Einsatz auf einem regelmäßigen Personalbedarf beruht. Das bedeutet, dass der Kündigungsschutz auch dann gelten kann, wenn der Arbeitgeber selbst weniger als zehn eigene Arbeitnehmer beschäftigt, aber regelmäßig Leihkräfte einsetzt.
Das sollten Arbeitnehmer wissen
Der allgemeine Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz gilt grundsätzlich nur in Betrieben mit mehr als zehn regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmern (§ 23 Abs. 1 KSchG). Leiharbeitnehmer werden bei dieser Zählung berücksichtigt, wenn ihr Einsatz einem regelmäßig vorhandenen Personalbedarf entspricht – nicht aber bei rein zeitlich befristeten Auftragsspitzen oder der Vertretung einzelner Stammarbeitnehmer. Entscheidend ist die normale Personalstärke, die den Betrieb im Allgemeinen kennzeichnet, nicht die zufällige Anzahl am Tag der Kündigung. Teilzeitbeschäftigte werden anteilig gezählt: bis zu 20 Wochenstunden mit dem Faktor 0,5, bis zu 30 Wochenstunden mit 0,75. Wer Kündigungsschutz in Anspruch nehmen will, muss die Klagefrist von drei Wochen nach Zugang der Kündigung beachten.
Wann greift der allgemeine Kündigungsschutz überhaupt?
Der allgemeine Kündigungsschutz des Kündigungsschutzgesetzes setzt voraus, dass das Arbeitsverhältnis des gekündigten Arbeitnehmers bereits länger als sechs Monate bestanden hat und dass der Betrieb die erforderliche Mindestgröße überschreitet. Nach § 23 Abs. 1 KSchG gilt das Kündigungsschutzgesetz für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis nach dem 31. Dezember 2003 begonnen hat, nur in Betrieben, in denen in der Regel mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt werden. Für Arbeitnehmer mit älteren Arbeitsverhältnissen gilt teilweise noch ein niedrigerer Schwellenwert von fünf Arbeitnehmern.
Dieser Schwellenwert ist von zentraler Bedeutung: Liegt die Betriebsgröße darunter, existiert kein allgemeiner Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz. Der Arbeitgeber kann dann grundsätzlich frei kündigen, solange er nicht gegen gesetzliche Sonderregelungen verstößt – etwa den Mutterschutz, Sonderkündigungsschutz für Schwerbehinderte oder Kündigungsverbote während der Elternzeit. Auch die allgemeinen zivilrechtlichen Grenzen wie Sittenwidrigkeit oder Diskriminierung bleiben bestehen. Der umfassende Schutz, der eine Kündigung sozial rechtfertigen lässt und eine Sozialauswahl verlangt, greift jedoch nicht.
Zählen Leiharbeitnehmer bei der Betriebsgröße mit?
Ja, Leiharbeitnehmer werden bei der Bestimmung der Betriebsgröße nach § 23 Abs. 1 KSchG berücksichtigt, wenn ihr Einsatz auf einem regelmäßig vorhandenen Personalbedarf beruht. Es kommt nicht darauf an, ob die Leiharbeitnehmer in einem Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber stehen. Entscheidend ist, ob die Leiharbeitnehmer weisungsgebunden in den Betrieb eingegliedert sind und ob ihr Einsatz die normale Personalstärke des Betriebs kennzeichnet.
Diese Grundsätze hat die Rechtsprechung entwickelt, weil der Sinn der Kleinbetriebsklausel darin besteht, Betrieben mit enger persönlicher Zusammenarbeit und geringerer Finanzausstattung einen erleichterten Personaleinsatz zu ermöglichen. Diese typischen Merkmale eines Kleinbetriebs – wie die enge persönliche Zusammenarbeit zwischen Inhaber und Beschäftigten sowie die wirtschaftliche Belastbarkeit – hängen aber nicht davon ab, ob der Arbeitgeber seinen regulären Personalbedarf durch eigene Arbeitnehmer oder durch Leiharbeitnehmer deckt. Ein Betrieb, der beispielsweise acht eigene Arbeitnehmer und drei Leiharbeitnehmer regelmäßig beschäftigt, überschreitet den Schwellenwert von zehn Arbeitnehmern, sodass der allgemeine Kündigungsschutz gilt.
Aus anwaltlicher Praxis zeigt sich, dass gerade dieser Punkt von Arbeitgebern häufig übersehen wird. Arbeitgeber gehen teils davon aus, dass Leiharbeitnehmer bei der Betriebsgröße keine Rolle spielen, weil sie nicht in einem Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber stehen. Das ist rechtlich nicht zutreffend, soweit der Einsatz der Leihkräfte einen regelmäßigen Personalbedarf abdeckt. Für Arbeitnehmer, die eine Kündigungsschutzklage erwägen, kann die Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern gerade bei Betrieben, die knapp unterhalb des Schwellenwerts liegen, den entscheidenden Unterschied ausmachen.
Was bedeutet „regelmäßiger Beschäftigungsbedarf“?
Nicht jeder Einsatz von Leiharbeitnehmern führt dazu, dass sie bei der Betriebsgröße mitgezählt werden. Der Einsatz muss auf einem in der Regel vorhandenen Personalbedarf beruhen. Das bedeutet: Die Arbeitsplätze, auf denen Leiharbeitnehmer tätig sind, müssen im fraglichen Zeitraum ständig besetzt gewesen sein oder besetzt sein – sei es mit eigenen Arbeitnehmern des Betriebs oder mit Leiharbeitnehmern.
Dabei kommt es nicht auf die zufällige Anzahl der Beschäftigten am Tag der Kündigung an. Vielmehr ist auf die Personalstärke abzustellen, die den Betrieb im Allgemeinen kennzeichnet. Dafür ist ein Rückblick auf die bisherige personelle Situation des Betriebs erforderlich, und die voraussichtliche zukünftige Entwicklung ist ebenfalls zu berücksichtigen. Zeiten außergewöhnlich hohen oder niedrigen Geschäftsanfalls bleiben außer Betracht.
Es muss sich auch nicht um ein und dieselbe Leihkraft handeln. Wenn auf einem Arbeitsplatz ständig wechselnde Leiharbeitnehmer eingesetzt werden, der Arbeitsplatz aber Teil der regelmäßigen Personalstruktur des Betriebs ist, wird er bei der Zählung berücksichtigt. Praktisch relevant ist die Frage, ob der Arbeitgeber die Leihkräfte einsetzt, um ein dauerhaft vorhandenes Arbeitsvolumen abzudecken – etwa weil bestimmte Positionen im Betrieb ständig zu besetzen sind –, oder ob es sich nur um die Abdeckung einer vorübergehenden Auftragsspitze handelt.
Beispiel: Ein Handwerksbetrieb beschäftigt sieben eigene Arbeitnehmer. Zusätzlich sind seit über einem Jahr durchgehend drei Leiharbeitnehmer auf Montage eingesetzt, weil der Auftragseingang dauerhaft auf einem hohen Niveau liegt. In diesem Fall werden die Leiharbeitnehmer bei der Betriebsgröße mitgezählt. Der Betrieb hat damit mehr als zehn Arbeitnehmer, und der allgemeine Kündigungsschutz greift.
Anders läge der Fall, wenn der Betrieb die drei Leihkräfte nur für wenige Wochen zur Bewältigung eines saisonalen Auftragshöhepunkts einsetzt, der nicht den regelmäßigen Geschäftsbetrieb kennzeichnet. In diesem Fall würden die Leiharbeitnehmer bei der Betriebsgröße nicht berücksichtigt.
Werden Leiharbeitnehmer auch im Verleihbetrieb gezählt?
Ja, Leiharbeitnehmer werden nicht nur im Entleiherbetrieb, sondern auch im Verleihbetrieb bei der dortigen Betriebsgröße berücksichtigt. Das bedeutet, dass Leiharbeitnehmer bei der Frage des Kündigungsschutzes im Verleihbetrieb ohnehin als Arbeitnehmer des Verleihers zählen, da sie dort in einem Arbeitsverhältnis stehen. Wenn der Verleiher selbst mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt, gilt der allgemeine Kündigungsschutz auch für die Leiharbeitnehmer.
Für Leiharbeitnehmer, die eine Kündigung von ihrem Verleiher erhalten haben, stellt sich die Frage nach der Betriebsgröße des Verleihers. Hier werden sie ohnehin als eigene Arbeitnehmer des Verleihers gezählt. Die Besonderheit der Mitberücksichtigung im Entleiherbetrieb betrifft vielmehr die Stammarbeitnehmer des Entleihers, die gekündigt worden sind und prüfen möchten, ob der allgemeine Kündigungsschutz für sie gilt.
Wie werden Teilzeitbeschäftigte und Auszubildende berücksichtigt?
Teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer werden bei der Berechnung der Betriebsgröße nicht voll gezählt, sondern entsprechend ihrer vereinbarten Arbeitszeit anteilig berücksichtigt (§ 23 Abs. 1 Satz 4 KSchG). Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen Wochenarbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden werden mit dem Faktor 0,5 berechnet, solche mit nicht mehr als 30 Wochenstunden mit dem Faktor 0,75. Arbeitnehmer mit mehr als 30 Wochenstunden werden voll gezählt. Diese anteilige Berechnung gilt auch für Leiharbeitnehmer, soweit sie bei der Betriebsgröße des Entleiherbetriebs berücksichtigt werden.
Auszubildende werden bei der Feststellung der Betriebsgröße nicht mitgezählt (§ 23 Abs. 1 Satz 2 und 3 KSchG). Das gilt unabhängig davon, ob es sich um eigene Auszubildende des Betriebsinhabers handelt. Die gesetzliche Regelung soll kleinere Betriebe darin unterstützen, Ausbildungsplätze zur Verfügung zu stellen, ohne dadurch den Schwellenwert für den Kündigungsschutz zu überschreiten.
Was bedeutet das für Arbeitnehmer, die eine Kündigung erhalten haben?
Wer eine Kündigung erhalten hat und unsicher ist, ob der allgemeine Kündigungsschutz greift, sollte umgehend prüfen lassen, wie viele Arbeitnehmer im Betrieb regelmäßig beschäftigt sind – einschließlich etwaiger Leiharbeitnehmer. Ist der Schwellenwert von zehn Arbeitnehmern überschritten und besteht das Arbeitsverhältnis bereits länger als sechs Monate, kann sich der Arbeitnehmer gegen die Kündigung mit einer Kündigungsschutzklage wehren.
Wichtig: Die Kündigungsschutzklage muss grundsätzlich innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung beim zuständigen Arbeitsgericht erhoben werden (§ 4 KSchG). Wird diese Frist versäumt, gilt die Kündigung nach § 7 KSchG grundsätzlich als wirksam – selbst wenn ursprünglich rechtliche Gründe gegen die Kündigung gesprochen hätten. Diese Frist läuft auch dann, wenn noch verhandelt wird oder der Arbeitgeber eine Abfindung in Aussicht gestellt hat.
Aus unserer anwaltlichen Praxis wissen wir: Gerade bei Betrieben, die knapp unterhalb des Schwellenwerts liegen, ist die genaue Ermittlung der Betriebsgröße oft der entscheidende Hebel. Arbeitnehmer sollten nicht vorschnell akzeptieren, dass der Kündigungsschutz nicht gilt, nur weil der Arbeitgeber behauptet, es seien weniger als zehn Arbeitnehmer beschäftigt. Oft bleiben Leiharbeitnehmer unberücksichtigt, obwohl sie rechtlich mitzuzählen würden. Ein Punkt, der in der Praxis leicht übersehen wird, ist dabei, dass es auf die regelmäßige Personalstärke ankommt und nicht auf die zufällige Anzahl am Kündigungstag. Wer dies im Blick hat, kann den Schwellenwert unter Umständen überschreiten.
Welche Fehler sollten Arbeitnehmer vermeiden?
Ein häufiger Fehler ist, die Klagefrist von drei Wochen verstreichen zu lassen, weil zunächst darüber nachgedacht wird, ob sich eine Klage lohnt. Die Frist läuft unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer den Kündigungsschutz für anwendbar hält. Ist der Schwellenwert im Spiel, sollte die Betriebsgröße umgehend rechtlich geprüft werden.
Ein weiterer Fehler ist, sich auf die Aussage des Arbeitgebers zu verlassen, es gelte kein Kündigungsschutz. Arbeitgeber haben nicht immer die zutreffende Zahl der regularly beschäftigten Arbeitnehmer im Blick, insbesondere wenn Leiharbeitnehmer im Einsatz sind. Auch die anteilige Berechnung von Teilzeitkräften wird manchmal fehlerhaft vorgenommen.
Schließlich sollten Arbeitnehmer keine vorschnellen Erklärungen unterschreiben – etwa einen Aufhebungsvertrag oder eine Bestätigung der Kündigung – ohne vorher rechtliche Beratung in Anspruch genommen zu haben. Solche Erklärungen können den Kündigungsschutzprozess im Vorfeld bereits unmöglich machen.
Betriebsgröße richtig prüfen – und dann schnell handeln
Die Frage, ob Leiharbeitnehmer bei der Betriebsgröße für den Kündigungsschutz mitzählen, kann über die Anwendbarkeit des gesamten Kündigungsschutzgesetzes entscheiden. Wer eine Kündigung erhalten hat und in einem Betrieb arbeitet, in dem Leiharbeitnehmer eingesetzt werden, sollte dies nicht voreilig als rechtlich unbeachtlich abtun. Die dreiwöchige Klagefrist wartet nicht. Wenn Sie unsicher sind, ob der Kündigungsschutz in Ihrem Fall greift und welche Schritte jetzt geboten sind, berät die SYMANN LAW Rechtsanwaltsgesellschaft mbH Sie gerne zur rechtlichen Prüfung Ihrer Situation und den möglichen Handlungsoptionen.
