Ob ein Arbeitnehmer sich nach dem Kündigungsschutzgesetz gegen eine Kündigung wehren kann, hängt maßgeblich davon ab, wie groß der Betrieb ist, in dem er beschäftigt ist. Das Gesetz greift erst, wenn mehr als zehn Arbeitnehmer regelmäßig beschäftigt sind. Bei der Berechnung dieser Zahl werden Teilzeitkräfte nicht eins zu eins gezählt, sondern anteilig berücksichtigt. Für Arbeitnehmer, die vor dem 1. Januar 2004 eingestellt wurden, gilt teilweise noch ein niedrigerer Schwellenwert. Viele Betroffene wissen nicht, ob und wie ihr Arbeitgeber die Betriebsgröße richtig ermittelt hat – und genau das kann darüber entscheiden, ob überhaupt Kündigungsschutz besteht.
Das sollten Arbeitnehmer wissen
Der allgemeine Kündigungsschutz nach § 1 KSchG greift nur, wenn in dem Betrieb mehr als zehn Arbeitnehmer regelmäßig beschäftigt sind und das Arbeitsverhältnis seit mindestens sechs Monaten ununterbrochen besteht. Teilzeitkräfte werden nicht voll gezählt, sondern mit Faktoren von 0,5 oder 0,75 berücksichtigt – der Schwellenwert liegt rechnerisch bei 10,25. Auszubildende werden nicht mitgezählt. Leiharbeitnehmer können im Entleiherbetrieb berücksichtigt werden, wenn sie einen regelmäßigen Personalbedarf abdecken. Arbeitnehmer in Elternzeit oder Mutterschutz zählen grundsätzlich mit, es sei denn, für sie ist eine Ersatzkraft eingestellt. Für Beschäftigte, deren Arbeitsverhältnis vor dem 1. Januar 2004 begonnen hat, gilt unter Umständen ein Schwellenwert von mehr als fünf Arbeitnehmern weiter. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Berechnung ist der Zugang der Kündigung.
Ab wie vielen Mitarbeitern gilt das Kündigungsschutzgesetz?
Der allgemeine Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz greift nur, wenn in dem Betrieb zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung mehr als zehn Arbeitnehmer regelmäßig beschäftigt sind. Diese Regelung findet sich in § 23 Abs. 1 KSchG. Der Schwellenwert von zehn Arbeitnehmern gilt jedoch nur für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis nach dem 31. Dezember 2003 begonnen hat. Wer bereits vor dem 1. Januar 2004 in dem Betrieb beschäftigt war, für den kann weiterhin der alte Schwellenwert von mehr als fünf Arbeitnehmern maßgeblich sein. Das bedeutet, dass in ein und demselben Betrieb zwei verschiedene Schwellenwerte gelten können, je nachdem, wann das jeweilige Arbeitsverhältnis begonnen hat.
Diese sogenannte gespaltene Belegschaft ist eine häufig übersehene Besonderheit. Ein Arbeitnehmer, der seit 2001 in einem Betrieb mit sieben Vollzeitkräften arbeitet, hat Kündigungsschutz – ein Kollege, der 2020 im selben Betrieb eingestellt wurde, nicht. Umgekehrt kann der Kündigungsschutz für Altbeschäftigte entfallen, wenn die Zahl der vor 2004 eingestellten Arbeitnehmer dauerhaft unter sechs sinkt. Dann gilt auch für sie der Schwellenwert von mehr als zehn.
Zusätzlich zur Betriebsgröße muss das Arbeitsverhältnis seit mindestens sechs Monaten ununterbrochen bestanden haben (§ 1 Abs. 1 KSchG). Erst dann ist der allgemeine Kündigungsschutz anwendbar. In den ersten sechs Monaten kann der Arbeitgeber grundsätzlich ohne Begründung kündigen, sofern kein Sonderkündigungsschutz eingreift.
So werden Teilzeitkräfte bei der Betriebsgröße berechnet
Teilzeitbeschäftigte werden bei der Berechnung der Betriebsgröße nicht wie Vollzeitkräfte mit dem Faktor 1 gezählt, sondern anteilig berücksichtigt. § 23 Abs. 1 Satz 4 KSchG regelt die genauen Faktoren: Eine Teilzeitkraft mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden wird mit 0,5 berücksichtigt. Bei einer regelmäßigen Arbeitszeit von nicht mehr als 30 Stunden wird der Faktor 0,75 angewendet. Beschäftigte mit einer Wochenarbeitszeit von mehr als 30 Stunden zählen voll, also mit dem Faktor 1.
Maßgeblich ist die im Arbeitsvertrag vereinbarte regelmäßige Arbeitszeit. Überstunden werden nicht berücksichtigt. Wenn die tatsächlich geleistete Arbeitszeit dauerhaft und nachhaltig von der vertraglichen Regelung abweicht, kann auf die tatsächlich geleistete Arbeitszeit abzustellen sein.
Durch diese anteilige Berechnung liegt der Schwellenwert von zehn Arbeitnehmern rechnerisch bei 10,25. Das bedeutet: Ein Betrieb mit acht Vollzeitkräften und drei Teilzeitkräften zu je 20 Stunden (8 × 1 + 3 × 0,5 = 9,5) liegt unter dem Schwellenwert. Werden stattdessen drei Teilzeitkräfte mit je 25 Stunden beschäftigt (8 × 1 + 3 × 0,75 = 10,25), ist der Schwellenwert überschritten – der Kündigungsschutz greift.
Ein Beispiel: Ein Arbeitgeber beschäftigt sechs Vollzeitkräfte, zwei Teilzeitkräfte mit jeweils 15 Stunden und zwei Teilzeitkräfte mit jeweils 25 Stunden. Die Berechnung lautet: 6 × 1 + 2 × 0,5 + 2 × 0,75 = 8,5. Der Schwellenwert ist nicht erreicht. Würde der Arbeitgeber stattdessen eine weitere Vollzeitkraft einstellen, läge die Zahl bei 9,5 – immer noch unter dem Schwellenwert. Erst bei einer weiteren Teilzeitkraft mit mehr als 20 Stunden wäre der Wert von 10,25 erreicht.
Welche Beschäftigten werden nicht mitgezählt?
Nicht jeder, der in einem Betrieb tätig ist, fällt unter den Arbeitnehmerbegriff des § 23 KSchG. Ausdrücklich ausgenommen sind Auszubildende. Der Gesetzgeber wollte kleinen Betrieben ermöglichen, Ausbildungsplätze anzubieten, ohne dadurch den Kündigungsschutz auszulösen. Ob jemand Auszubildender ist, richtet sich danach, ob die Aus- oder Fortbildung das bestimmende Motiv der Tätigkeit ist und nicht die Arbeitsleistung. Praktikanten und Volontäre können ebenfalls hierunter fallen, wenn die Ausbildung im Vordergrund steht.
Freie Mitarbeiter, Selbstständige und Werkunternehmer werden nicht mitgezählt, da sie in keinem Arbeitsverhältnis zum Arbeitgeber stehen. Gleiches gilt für Heimarbeiter und arbeitnehmerähnliche Personen. Teilnehmer von Fördermaßnahmen oder Arbeitsgelegenheiten nach dem SGB II sind ebenfalls keine Arbeitnehmer in diesem Sinne.
Geschäftsführer einer GmbH werden in der Regel nicht mitgezählt. Sie nehmen regelmäßig Arbeitgeberfunktionen wahr und sind nicht als Arbeitnehmer im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes einzuordnen. In Ausnahmefällen kann ein Fremdgeschäftsführer jedoch Arbeitnehmereigenschaft haben, wenn er aufgrund eines Arbeitsvertrags tätig ist und einer ausgeprägten Weisungsgebundenheit untersteht.
Vorübergehend Beschäftigte – etwa Saisonkräfte oder Aushilfen – werden ebenfalls nicht berücksichtigt, es sei denn, eine bestimmte Anzahl ist mindestens sechs Monate im Jahr beschäftigt und mit einer gleichartigen Beschäftigung auch künftig zu rechnen.
Werden Leiharbeitnehmer, Elternzeit- und Mutterschutzbeschäftigte mitgezählt?
Bei mehreren Beschäftigtengruppen stellen sich in der Praxis besondere Fragen, die für die Berechnung der Betriebsgröße entscheidend sein können.
Leiharbeitnehmer werden im Betrieb des Entleihers mitgezählt, soweit ihr Einsatz auf einem regelmäßig vorhandenen Personalbedarf beruht. Das bedeutet: Wenn Arbeitsplätze, die üblicherweise mit eigenen Arbeitnehmern besetzt sind, stattdessen dauerhaft mit Leiharbeitnehmern besetzt werden, zählen diese bei der Berechnung der Betriebsgröße mit. Werden Leiharbeitnehmer nur vorübergehend zur Vertretung erkrankter Stammarbeitnehmer oder zur Bewältigung von Auftragsspitzen außerhalb des normalen Geschäftsbetriebs eingesetzt, zählen sie grundsätzlich nicht. Gleichzeitig bleiben Leiharbeitnehmer auch im Betrieb des Verleihers bei den Schwellenwerten berücksichtigt – eine Doppelzählung in beiden Betrieben ist also möglich.
Arbeitnehmer in Elternzeit, Mutterschutz, Wehrdienst oder ähnlichen ruhenden Arbeitsverhältnissen werden bei der Betriebsgröße mitgezählt. Das gilt auch, wenn sie tatsächlich nicht arbeiten. Wurde jedoch für sie eine Ersatzkraft eingestellt, erfolgt keine Doppelzählung. § 21 Abs. 7 BEEG regelt dies für die Elternzeit ausdrücklich: Der in Elternzeit befindliche Arbeitnehmer wird nicht mitgezählt, solange für ihn ein Vertreter eingestellt ist. Das gilt auch für die Einarbeitungsphase, in der Arbeitsplatz doppelt besetzt sein kann.
Arbeitnehmer in Altersteilzeit im Blockmodell werden während der Freistellungsphase nicht berücksichtigt, soweit der Arbeitsplatz wiederbesetzt wurde. Langfristig erkrankte Arbeitnehmer zählen grundsätzlich mit, es sei denn, es ist im Ausnahmefall mit einer Rückkehr an den Arbeitsplatz nicht mehr zu rechnen.
Was bedeutet „regelmäßig beschäftigt“?
Der Begriff „in der Regel beschäftigt“ ist für die Berechnung der Betriebsgröße von zentraler Bedeutung. Es kommt nicht auf die zufällige Anzahl der Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Kündigung an, sondern auf die normale Betriebsgröße – also die Beschäftigungslage, die den Betrieb im Allgemeinen kennzeichnet. Dazu ist ein Rückblick auf die bisherige personelle Situation ebenso erforderlich wie eine Einschätzung der zukünftigen Entwicklung.
Ein Beispiel: Ein Betrieb beschäftigt normalerweise acht Vollzeitkräfte. Zur Weihnachtszeit werden drei weitere Aushilfen eingestellt, die nach der Saison wieder ausscheiden. Für die Berechnung der Betriebsgröße sind nur die acht Vollzeitkräfte maßgeblich, nicht die Saisonkräfte.
Besondere Bedeutung hat dieser Grundsatz, wenn ein Arbeitgeber mehrere Arbeitnehmer in kurzen Abständen nacheinander entlässt. Beruht der Personalabbau auf einer einheitlichen unternehmerischen Entscheidung, ist für die Berechnung der Betriebsgröße der Zeitpunkt dieser Entscheidung maßgeblich. Der Arbeitgeber kann den Schwellenwert also nicht dadurch unterschreiten, dass er Entlassungen in mehreren Stufen vornimmt.
Warum die genaue Zahl in der Praxis entscheidend sein kann
Aus anwaltlicher Praxis zeigt sich, dass die Frage der Betriebsgröße in Kündigungsschutzverfahren häufig der entscheidende Streitpunkt ist – noch bevor überhaupt geprüft wird, ob die Kündigung sozial gerechtfertigt ist. Liegt der Schwellenwert nicht vor, ist das Kündigungsschutzgesetz nicht anwendbar, und der Arbeitnehmer hat praktisch keine Möglichkeit, sich gegen die Kündigung mit den Instrumenten des allgemeinen Kündigungsschutzes zu wehren.
In der anwaltlichen Beratung prüfen wir deshalb zunächst, ob die vom Arbeitgeber behauptete Mitarbeiterzahl tatsächlich zutreffend ermittelt wurde. Häufige Fehlerquellen sind: Teilzeitfaktoren werden falsch berechnet, Leiharbeitnehmer werden nicht berücksichtigt, obwohl sie einen regelmäßigen Bedarf abdecken, oder Arbeitnehmer in Elternzeit werden unberechtigt weggelassen. Auch die Frage, ob ein Personalabbau auf einer einheitlichen unternehmerischen Entscheidung beruht, kann dazu führen, dass eine eigentlich unter dem Schwellenwert liegende Mitarbeiterzahl rechtlich anders bewertet wird.
Ein Punkt, der in der Praxis leicht übersehen wird: Der Arbeitnehmer muss die Tatsachen, die für eine Überschreitung des Schwellenwerts sprechen, im Kündigungsschutzprozess darlegen und gegebenenfalls beweisen. Das kann schwierig sein, wenn er keine genaue Kenntnis von der Anzahl und den Arbeitszeiten seiner Kollegen hat. Hier ist es wichtig, frühzeitig alle verfügbaren Informationen zu sammeln – etwa aus Gesprächen mit Kollegen, aus dem Betriebsrat oder aus sonstigen Hinweisen auf die Personalstruktur.
Praktisch besonders relevant ist auch die Frage, ob es sich überhaupt um einen eigenständigen Betrieb handelt oder ob mehrere organisatorische Einheiten desselben Unternehmens als ein gemeinsamer Betrieb zu werten sind. Unterhält ein Arbeitgeber mehrere kleine Einheiten, die organisatorisch nicht hinreichend verselbstständigt sind, können die dort Beschäftigten zusammengezählt werden. Das kann dazu führen, dass der Schwellenwert überschritten ist, obwohl jede einzelne Einheit für sich betrachtet darunter liegt.
Diese Punkte sollten Arbeitnehmer jetzt prüfen
Wenn Sie eine Kündigung erhalten haben und unsicher sind, ob der Kündigungsschutz greift, sollten Sie folgende Punkte klären: Wie viele Mitarbeiter sind in Ihrem Betrieb beschäftigt, und wie verteilen sich die Arbeitszeiten? Sind Teilzeitkräfte vorhanden, und mit welchem Faktor würden sie gerechnet? Gibt es Auszubildende, die nicht mitzählen? Werden Leiharbeitnehmer eingesetzt, die möglicherweise mitzuzählen wären? Befinden sich Kollegen in Elternzeit oder Mutterschutz? Wann genau haben die einzelnen Mitarbeiter begonnen – vor oder nach dem 1. Januar 2004? Besteht Ihr Arbeitsverhältnis bereits seit mehr als sechs Monaten?
Diese Fragen lassen sich oft nicht allein aus dem Arbeitsvertrag beantworten. Ein Gespräch mit dem Betriebsrat, wenn einer vorhanden ist, kann weiterhelfen. Auch das Arbeitsgericht München als zuständiges Gericht für Arbeitnehmer im Großraum München setzt die beschriebenen Grundsätze bei der Prüfung der Betriebsgröße um.
Wenn die Betriebsgröße über Ihren Kündigungsschutz entscheidet
Die Frage, ob der Schwellenwert des § 23 KSchG überschritten ist, kann darüber entscheiden, ob Sie sich überhaupt gegen eine Kündigung wehren können. Ist das Kündigungsschutzgesetz nicht anwendbar, bleiben nur noch allgemeine zivilrechtliche Schutzmechanismen, die in der Praxis deutlich schwächer sind. Wenn Sie eine Kündigung erhalten haben und prüfen möchten, ob Ihr Betrieb die erforderliche Größe erreicht und welche Handlungsoptionen Sie haben, berät Sie die SYMANN LAW Rechtsanwaltsgesellschaft mbH gerne. Wir prüfen Ihre arbeitsrechtliche Situation, klären die Frage des Kündigungsschutzes und besprechen mit Ihnen die möglichen nächsten Schritte.
