Wer von einer betriebsbedingten Kündigung betroffen ist, stellt sich häufig die Frage, ob der Arbeitgeber bei der Auswahl der zu kündigenden Mitarbeiter korrekt vorgegangen ist. Dabei fällt oft der Begriff des Leistungsträgers. Tatsächlich erlaubt § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG dem Arbeitgeber, einzelne Arbeitnehmer aus der Sozialauswahl herauszunehmen, deren Weiterbeschäftigung im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Das ist jedoch eine Ausnahme vom Grundsatz der sozialen Auswahl, die strengen Voraussetzungen unterliegt und nicht pauschal auf beliebige Mitarbeiter angewendet werden darf. Im Folgenden wird erläutert, wann eine solche Herausnahme rechtlich zulässig ist, welche Kriterien gelten und welche Handlungsmöglichkeiten Betroffene haben.
Das Wichtigste in Kürze
Die Sozialauswahl ist der Grundsatz: Bei betriebsbedingten Kündigungen muss der Arbeitgeber die Arbeitnehmer mit der geringsten sozialen Schutzwürdigkeit auswählen. Die Herausnahme von Leistungsträgern nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG ist die Ausnahme und setzt ein berechtigtes betriebliches Interesse voraus. Leistungsträger sind Arbeitnehmer, die sich durch besondere Kenntnisse, Fähigkeiten oder Leistungen deutlich von vergleichbaren Kollegen abheben. Der Arbeitgeber muss das betriebliche Interesse an der Weiterbeschäftigung des Leistungsträgers gegen das soziale Interesse des stattdessen gekündigten Arbeitnehmers abwägen. Je sozial schutzwürdiger der gekündigte Arbeitnehmer ist, desto gewichtiger müssen die Gründe für die Herausnahme sein. Gegen eine fehlerhafte Sozialauswahl kann innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung Kündigungsschutzklage erhoben werden. Der Arbeitnehmer selbst kann sich nicht darauf berufen, Leistungsträger zu sein – das steht allein dem Arbeitgeber zu.
Wann gilt ein Arbeitnehmer als Leistungsträger?
Ein Arbeitnehmer gilt als Leistungsträger im Sinne des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG, wenn er über besondere Kenntnisse, Fähigkeiten oder Leistungen verfügt, die ihn von vergleichbaren Kollegen deutlich abheben und deren Weiterbeschäftigung für den Betrieb von besonderer Bedeutung ist. Es reicht nicht aus, dass ein Mitarbeiter einfach nur „gut“ arbeitet oder zuverlässig ist. Die Anforderungen sind vielmehr hoch: Der Leistungsträger muss dem Betrieb erhebliche Vorteile vermitteln, die bei einer regulären Sozialauswahl nicht erreicht würden.
Das Gesetz nennt drei Kategorien, die allerdings nicht abschließend sind. Kenntnisse umfassen besonderes Fachwissen, das über die übliche Qualifikation hinausgeht – etwa spezielle Fremdsprachenkenntnisse, EDV-Spezialkenntnisse oder besondere technische Befähigungen, die im Betrieb benötigt werden und sonst nicht vorhanden sind. Fähigkeiten betreffen persönliche Eigenschaften wie herausragende soziale Kompetenz, besondere Führungsfähigkeiten oder ausgeprägte Verkaufsbegabung. Leistungen beziehen sich auf die quantitative und qualitative Arbeitsleistung, etwa besondere Effizienz, Belastbarkeit oder Engagement, das sich deutlich von dem vergleichbarer Kollegen absetzt. Ein erheblicher Leistungsunterschied ist erforderlich; kleine Unterschiede reichen nicht aus.
Aus unserer anwaltlichen Praxis zeigt sich, dass Arbeitgeber hier häufig zu niedrige Hürden ansetzen. In Kündigungsschutzprozessen kommt es praktisch oft darauf an, ob der Arbeitgeber substantiiert darlegen kann, worin die besonderen Kenntnisse, Fähigkeiten oder Leistungen des herausgenommenen Arbeitnehmers konkret bestehen. Pauschale Aussagen wie „Spitzenkraft“ oder „umfangreiche Erfahrungen“ genügen nicht. Der Arbeitgeber muss vielmehr im Einzelnen vortragen, welche spezifischen Qualifikationen vorliegen und warum diese für den Betrieb von Bedeutung sind. Ein Punkt, der in der Praxis leicht übersehen wird, ist dass die besonderen Fähigkeiten auch tatsächlich mit hinreichender Wahrscheinlichkeit im Betrieb zum Einsatz kommen müssen. Das bloße Vorhalten von Qualifikationen für einen ungewissen Zeitpunkt reicht nicht aus.
Darf der Arbeitgeber beliebig viele Leistungsträger herausnehmen?
Nein, der Arbeitgeber darf nicht beliebig viele Arbeitnehmer als Leistungsträger aus der Sozialauswahl herausnehmen. Die Herausnahme ist eine Ausnahme und muss restriktiv gehandhabt werden. Würde der Arbeitgeber einen großen Teil der Belegschaft als Leistungsträger deklarieren, würde die Sozialauswahl faktisch zu einer Leistungsauswahl umfunktioniert – das ist rechtlich nicht zulässig. Wenn der Arbeitgeber einen unverhältnismäßig großen Teil der Belegschaft aus der Sozialauswahl herausnimmt, spricht eine Vermutung dafür, dass soziale Gesichtspunkte nicht ausreichend berücksichtigt wurden. Eine pauschale Herausnahme aller Mitarbeiter einer bestimmten Qualifikationsstufe – etwa aller ausgebildeten Fachkräfte – ist ebenfalls unzulässig.
Praktisch besonders relevant ist hier der Gleichbehandlungsgrundsatz. Nimmt der Arbeitgeber bestimmte Arbeitnehmer als Leistungsträger aus der Sozialauswahl heraus, kann ein anderer Arbeitnehmer, der über vergleichbare Qualifikationen verfügt, unter Umständen verlangen, ebenfalls als Leistungsträger behandelt zu werden. Der Arbeitgeber bindet sich also durch seine eigene Auswahlentscheidung. Das kann dazu führen, dass mehr Arbeitnehmer einen Anspruch auf Herausnahme haben, als der Arbeitgeber eigentlich weiterbeschäftigen möchte. In einem solchen Fall muss innerhalb der Gruppe der Leistungsträger wiederum nach sozialen Gesichtspunkten ausgewählt werden – eine Art Sozialauswahl innerhalb der Sozialauswahl.
Welche Abwägung muss der Arbeitgeber vornehmen?
Der Arbeitgeber muss das betriebliche Interesse an der Weiterbeschäftigung des Leistungsträgers gegen das soziale Interesse des Arbeitnehmers abwägen, der ohne diese Herausnahme seinen Arbeitsplatz behalten würde. Je schwerer das soziale Interesse des gekündigten Arbeitnehmers wiegt – also je länger seine Betriebszugehörigkeit, je älter er ist, je mehr Unterhaltspflichten er hat oder ob er schwerbehindert ist –, desto gewichtiger müssen die Gründe für die Herausnahme des Leistungsträgers sein. Eine abstrakte Betrachtung reicht nicht aus; die Abwägung muss stets anhand des konkreten Einzelfalls vorgenommen werden.
Das bedeutet: Ein Arbeitnehmer, der seit zwanzig Jahren im Betrieb ist, drei Kinder hat und kurz vor der Rente steht, kann nicht ohne weiteres durch einen jüngeren, sozial weniger schutzwürdigen Kollegen ersetzt werden, nur weil dieser über bestimmte Zusatzqualifikationen verfügt. Der Unterschied in der sozialen Schutzwürdigkeit muss durch das betriebliche Interesse an der Weiterbeschäftigung des Leistungsträgers aufgewogen werden. Gelingt das nicht, ist die Herausnahme rechtlich nicht gerechtfertigt, und die Kündigung kann sozial ungerechtfertigt im Sinne des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG sein.
Aus anwaltlicher Sicht ist dieser Abwägungsschritt für Arbeitnehmer oft der wichtigste Angriffspunkt. Bei der Prüfung solcher Fälle achten wir insbesondere darauf, ob der Arbeitgeber die Abwägung überhaupt nachvollziehbar dokumentiert hat und ob die Sozialdaten des gekündigten Arbeitnehmers gegenüber dem herausgenommenen Leistungsträger so stark divergieren, dass die Herausnahme nicht mehr gerechtfertigt erscheint. Häufig wird dieser Schritt vom Arbeitgeber nur unzureichend durchgeführt, was im Kündigungsschutzprozess erfolgreich angegriffen werden kann.
Was keine Leistungsträgereigenschaft begründet
Nicht jedes betriebliche Interesse rechtfertigt die Herausnahme aus der Sozialauswahl. Kosteneinsparungserwägungen – etwa dass ein jüngerer Mitarbeiter weniger verdient – begründen ebenso wenig ein berechtigtes betriebliches Interesse wie die bloße Tatsache, dass ein Arbeitnehmer weniger krankheitsbedingt ausfällt als ein anderer. Letzteres kann allenfalls in Ausnahmefällen relevant sein, etwa wenn die Fehlzeiten des sozial stärkeren Arbeitnehmers zu erheblichen Störungen des Betriebsablaufs führen, die sich organisatorisch nicht abfangen lassen. Auch die bloße Vertrautheit mit bestimmten Arbeitsabläufen reicht nicht aus. Ebenso wenig kann sich der Arbeitgeber darauf berufen, dass er für einen bestimmten Arbeitnehmer Fortbildungskosten aufgebracht hat, die sich nun amortisieren müssten. Und der Umstand, dass einem Arbeitnehmer bei einer Kündigung eine Abfindung oder eine Karenzentschädigung zustehen würde, stellt ebenfalls kein berechtigtes betriebliches Interesse dar.
Ein häufiger Streitpunkt in der Praxis ist die Frage, ob ein Arbeitnehmer, der eine Schlüsselposition innehat oder besondere Kundenkontakte pflegt, als Leistungsträger qualifiziert werden kann. Das ist grundsätzlich möglich, erfordert aber eine genaue Prüfung im Einzelfall. Es muss konkret dargelegt werden, welche Kundenbeziehungen bestehen und warum deren Verlust bei einer Kündigung des betreffenden Arbeitnehmers konkret droht. Auch hier genügen pauschale Behauptungen nicht.
Beispiel: Ein Außendienstmitarbeiter mit langjähriger Kundenbindung und exzellenten Verkaufszahlen kann unter Umständen als Leistungsträger herausgenommen werden, wenn seine Weiterbeschäftigung für den Betrieb wirtschaftlich von besonderer Bedeutung ist. Ist der sozial stärkere Kollege, der stattdessen gekündigt wird, aber deutlich älter, hat deutlich länger im Betrieb gearbeitet und Unterhaltspflichten gegenüber mehreren Kindern, kann die Abwägung trotz der Kundenbeziehungen zu Lasten des Arbeitgebers ausfallen.
Kann sich ein Arbeitnehmer selbst als Leistungsträger berufen?
Nein, das steht dem Arbeitnehmer nicht zu. Die Entscheidung, ob ein Arbeitnehmer als Leistungsträger aus der Sozialauswahl herausgenommen wird, liegt allein beim Arbeitgeber. Ein Arbeitnehmer kann im Kündigungsschutzprozess nicht geltend machen, er sei Leistungsträger und der Arbeitgeber hätte ihn deshalb aus der Sozialauswahl herausnehmen müssen. Die Vorschrift des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG besteht ausschließlich im Interesse des Arbeitgebers. Eine Ausnahme gilt lediglich in den oben beschriebenen Fällen des Gleichbehandlungsgrundsatzes, wenn der Arbeitgeber bereits andere Arbeitnehmer mit vergleichbaren Qualifikationen herausgenommen hat.
Welche Auskunft kann der Arbeitnehmer verlangen?
Auf Verlangen hat der Arbeitgeber dem gekündigten Arbeitnehmer die Gründe anzugeben, die zu der getroffenen Sozialauswahl geführt haben. Das ergibt sich aus § 1 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 KSchG. Der Arbeitgeber muss dabei angeben, wie er die vier Sozialkriterien – Dauer der Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Unterhaltspflichten und Schwerbehinderung – gewichtet hat und welche Arbeitnehmer in die Sozialauswahl einbezogen wurden. Darüber hinaus muss er die berechtigten betrieblichen Bedürfnisse benennen, die zur Weiterbeschäftigung bestimmter Arbeitnehmer und damit zur Herausnahme aus der Sozialauswahl geführt haben. Er ist nicht berechtigt, wichtige Informationen zurückzuhalten. Dieses Auskunftsrecht ist für Arbeitnehmer praktisch bedeutsam, da es die Grundlage dafür bildet, die Sozialauswahl rechtlich überprüfen zu lassen.
Wichtig: Die Kündigungsschutzklage muss grundsätzlich innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung beim Arbeitsgericht erhoben werden. Wird diese Frist versäumt, gilt die Kündigung nach § 7 KSchG grundsätzlich als wirksam – selbst wenn ursprünglich rechtliche Gründe gegen die Kündigung gesprochen hätten, etwa weil die Sozialauswahl fehlerhaft war.
Was sollten Arbeitnehmer tun, die trotz längerer Betriebszugehörigkeit gekündigt wurden?
Arbeitnehmer, die eine betriebsbedingte Kündigung erhalten haben und den Eindruck haben, dass bei der Sozialauswahl Fehler gemacht wurden, sollten folgende Schritte beachten:
Zunächst sollte das Kündigungsschreiben gesichert und der Zugangstag dokumentiert werden. Anschließend sollte der Arbeitnehmer die Sozialauswahl vom Arbeitgeber verlangen – also die Gründe, die zur Auswahl gerade seiner Person geführt haben. Daraus ergibt sich häufig, ob und welche Arbeitnehmer als Leistungsträger aus der Sozialauswahl herausgenommen wurden. Der Arbeitsvertrag, Gehaltsabrechnungen und weitere Unterlagen wie Elternzeit- oder Schwerbehinderungsbescheinigungen sollten zusammengestellt werden. Keinesfalls sollten vorschnell Erklärungen unterschrieben werden, etwa ein Aufhebungsvertrag, ohne zuvor rechtlich beraten worden zu sein. Da die Drei-Wochen-Frist für die Kündigungsschutzklage ab dem Zugang der Kündigung läuft, sollte zeitnah anwaltlicher Rat eingeholt werden.
Diese Fehler können teuer werden
Ein Fehler, der in der Praxis häufig vorkommt, ist das Vertrauen auf mündliche Zusagen des Arbeitgebers, etwa dass man „sicher noch eine Weile im Betrieb bleiben“ könne oder dass man „schon nicht gekündigt“ werde. Solche Aussagen haben rechtlich keine Bedeutung und verlängern insbesondere nicht die Klagefrist. Ein weiterer typischer Fehler ist das Abwarten von Verhandlungen über eine Abfindung, während die Drei-Wochen-Frist ungenutzt verstreicht. Scheitern die Gespräche erst nach Ablauf der Frist, kann es für eine Kündigungsschutzklage bereits zu spät sein. Auch die Annahme, man sei ohnehin nicht schutzwürdig oder der Arbeitgeber werde schon richtig vorgegangen sein, kann sich als fatal erweisen. Gerade die Herausnahme von Leistungsträgern ist ein Bereich, in dem Arbeitgeber häufig Fehler machen, die im Kündigungsschutzprozess erfolgreich angegriffen werden können.
Wie wird die Sozialauswahl im Kündigungsschutzprozess überprüft?
Im Kündigungsschutzprozess muss der Arbeitgeber darlegen und beweisen, dass er die Sozialauswahl korrekt durchgeführt hat. Trägt der Arbeitnehmer vor, dass ein anderer, sozial schwächerer Mitarbeiter weiterbeschäftigt wurde, muss der Arbeitgeber konkret darlegen, warum dieser Mitarbeiter als Leistungsträger aus der Sozialauswahl herausgenommen wurde. Dabei muss er die besonderen Kenntnisse, Fähigkeiten oder Leistungen des betreffenden Mitarbeiters im Einzelnen benennen und begründen, warum das betriebliche Interesse an dessen Weiterbeschäftigung das soziale Interesse des gekündigten Arbeitnehmers überwiegt. Gelingt dem Arbeitgeber dieser Nachweis nicht, ist die Kündigung sozial ungerechtfertigt und damit rechtsunwirksam. Das Arbeitsgericht kann dann feststellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst wurde.
Für Arbeitnehmer, die vor dem Arbeitsgericht München oder einem anderen Arbeitsgericht klagen, ist es wichtig zu wissen, dass die Darlegungslast des Arbeitgebers umso höher ist, je stärker die Sozialdaten des gekündigten Arbeitnehmers von denen des herausgenommenen Leistungsträgers abweichen. Hat der gekündigte Arbeitnehmer beispielsweise eine deutlich längere Betriebszugehörigkeit, ist erheblich älter und hat Unterhaltspflichten gegenüber mehreren Kindern, während der weiterbeschäftigte Mitarbeiter diese Kriterien kaum erfüllt, muss der Arbeitgeber besonders gewichtige Gründe für die Herausnahme vorbringen.
Fehlerhafte Sozialauswahl rechtlich angreifen
Wer eine betriebsbedingte Kündigung erhalten hat und der Meinung ist, dass die Sozialauswahl fehlerhaft durchgeführt wurde – insbesondere weil ein sozial schwächerer Mitarbeiter als Leistungsträger aus der Auswahl herausgenommen wurde –, sollte die Kündigung nicht unkommentiert hinnehmen. Die Drei-Wochen-Frist für die Kündigungsschutzklage läuft ab dem Zeitpunkt, zu dem die schriftliche Kündigung zugeht. Innerhalb dieser Frist sollte nicht nur geprüft werden, ob die Kündigung aus anderen Gründen unwirksam ist, sondern insbesondere auch, ob die Sozialauswahl den gesetzlichen Anforderungen entspricht. Die SYMANN LAW Rechtsanwaltsgesellschaft mbH berät Arbeitnehmer bei Fragen rund um betriebsbedingte Kündigungen und die Sozialauswahl und prüft, ob eine Kündigungsschutzklage Aussicht auf Erfolg hat. Gerne unterstützt die SYMANN LAW Rechtsanwaltsgesellschaft mbH Sie bei der rechtlichen Einordnung Ihrer Situation und der Entwicklung der nächsten Schritte.
