Wer eine betriebsbedingte Kündigung erhält und sich zu Unrecht als der sozial schwächere Arbeitnehmer behandelt fühlt, stößt schnell auf eine zentrale Frage der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG: Mit welchen Kollegen muss mich der Arbeitgeber überhaupt vergleichen? Die kurze Antwort lautet: Der Vergleichskreis wird nicht allein durch die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit bestimmt, sondern durch das, was der jeweilige Arbeitsvertrag zulässt. Eine wirksame, weit gefasste Versetzungsklausel kann den Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer deshalb tatsächlich erweitern – und damit die Kündigung angreifbar machen. Umgekehrt gilt: Verzichtet der Arbeitgeber auf eine solche Erweiterung, wendet er die Sozialauswahl meist zu eng an. Wichtig ist die Klagefrist: Gegen eine betriebsbedingte Kündigung muss innerhalb von drei Wochen nach Zugang Kündigungsschutzklage erhoben werden (§ 4 KSchG).
Was Betroffene zuerst wissen sollten
Der Vergleichskreis der Sozialauswahl richtet sich nach der arbeitsvertraglichen Austauschbarkeit, nicht allein nach der aktuell ausgeübten Tätigkeit. Eine wirksame, weit gefasste Versetzungsklausel erweitert den Kreis der in die Sozialauswahl einzubeziehenden Kollegen – allerdings nur innerhalb desselben Betriebs. Unternehmens- oder konzernweite Versetzungsklauseln erweitern die Sozialauswahl nicht, können aber für freie Arbeitsplätze jenseits des Betriebs Bedeutung haben. Eine unwirksame formularvertragliche Versetzungsklausel kann den Kreis wieder verengen; ob sich der Arbeitgeber darauf berufen darf, ist rechtlich umstritten. Auf Verlangen muss der Arbeitgeber die Gründe der getroffenen Auswahl offenlegen, einschließlich der einbezogenen Kollegen und ihrer Sozialdaten (§ 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG). Die Kündigungsschutzklage muss innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung erhoben werden (§ 4 KSchG) – versäumt diese Frist, gilt die Kündigung nach § 7 KSchG grundsätzlich als wirksam.
Wie der Vergleichskreis bei der Sozialauswahl gebildet wird
Maßgeblich für den Kreis der Vergleichbaren ist, ob der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer kraft seines Weisungsrechts (§ 106 GewO) einseitig auf einen anderen, fortbestehenden Arbeitsplatz um- oder versetzen könnte – ohne dass eine Vertragsänderung oder eine Änderungskündigung nötig wäre. Verglichen werden also nicht alle Beschäftigten, die fachlich ähnlich arbeiten, sondern nur diejenigen, deren Austauschbarkeit sich aus den jeweiligen Arbeitsverträgen ergibt. Diese arbeitsvertragliche Vergleichbarkeit knüpft an das Direktionsrecht an: Wer vertraglich nur für eine eng umschriebene Tätigkeit oder nur für einen bestimmten Betriebsteil eingestellt ist, kann nur mit den dort tätigen Kollegen verglichen werden.
Dabei handelt es sich um eine horizontale Vergleichbarkeit: Verglichen wird nur auf derselben betrieblichen Hierarchieebene. Der Arbeitnehmer kann aus der Sozialauswahl weder eine Beförderungschance ableiten noch verlangen, den Arbeitsplatz eines Kollegen auf einer niedrigeren Ebene einzunehmen. Auch eine einvernehmliche oder durch Änderungskündigung herbeigeführte Anpassung des Arbeitsvertrags anlässlich der anstehenden Kündigung kann die Vergleichbarkeit nicht nachträglich herstellen – der Arbeitgeber muss den Vergleichskreis so ziehen, wie die Verträge zum Zeitpunkt der Kündigung aussehen.
Ja – eine weite Versetzungsklausel erweitert den Kreis der Vergleichbaren
Enthält der Arbeitsvertrag neben der konkreten Tätigkeitsbeschreibung die Pflicht, auch andere zumutbare Tätigkeiten zu übernehmen, oder ist die Tätigkeit nur allgemein umschrieben, vergrößert sich der Kreis der potenziell in die Sozialauswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer. Denn Recht und Pflicht wirken hier zusammen: Der Arbeitgeber darf von einem flexiblen Arbeitseinsatz Gebrauch machen, muss im Gegenzug aber bei der Sozialauswahl den entsprechend größeren Personenkreis berücksichtigen. Je weiter die vertragliche Tätigkeitsbeschreibung gefasst ist, desto mehr Kollegen kommen als Vergleichspersonen in Betracht; je präziser der Vertrag den Arbeitsplatz beschreibt, desto kleiner wird der Kreis.
Ein Beispiel verdeutlicht das: Ein Sachbearbeiter ist vertraglich für „kaufmännische Aufgaben in der Auftragsabwicklung“ eingestellt. Enthält sein Vertrag zusätzlich eine Klausel, wonach er alle zumutbaren Tätigkeiten im kaufmännischen Bereich übernehmen muss, kann der Arbeitgeber ihn im Rahmen des Weisungsrechts auch in der Buchhaltung oder im Mahnwesen einsetzen. Bei einer betriebsbedingten Kündigung muss die Sozialauswahl dann nicht nur die Sachbearbeiter der Auftragsabwicklung umfassen, sondern grundsätzlich auch die vergleichbaren kaufmännischen Kollegen der anderen Bereiche. Ist die Auswahl dagegen nur unter den Kollegen der eigenen Abteilung durchgeführt worden, obwohl der Vertrag mehr erlaubt, ist die Kündigung sozial ungerechtfertigt – sofern sich unter den übergangenen Kollegen sozial deutlich weniger schutzwürdige Arbeitnehmer befinden.
Aus anwaltlicher Sicht lohnt hier ein genauer Blick, denn ein Punkt wird von Betroffenen häufig übersehen: Arbeitnehmer mit älteren Verträgen und enger Tätigkeitsbeschreibung können in einem kleineren Auswahlkreis landen als Kollegen, die dieselbe Arbeit verrichten, aber einen neueren Vertrag mit weiter Versetzungsregelung haben. Bei der Prüfung einer Kündigung schauen wir deshalb zuerst in den eigenen Arbeitsvertrag des Betroffenen – und dann in die Verträge der in Betracht kommenden Vergleichskollegen, denn auf deren Inhalt kommt es für die Erweiterung des Kreises ebenfalls an.
Grenzen der Erweiterung: Betrieb, Hierarchieebene und Zumutbarkeit
Die Erweiterung wirkt nur innerhalb des jeweiligen Betriebs. Eine Versetzungsklausel, die Versetzungen in andere Betriebe desselben Unternehmens erlaubt, spielt für den Umfang der Sozialauswahl von vornherein keine Rolle; für konzernweite Klauseln gilt dasselbe. Solche Regelungen sind trotzdem nicht bedeutungslos: Sie können relevant werden, wenn es darum geht, ob der Arbeitgeber den Betroffenen auf einem freien Arbeitsplatz weiterbeschäftigen könnte, was die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG ebenfalls berühren kann. Diese Frage der Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten ist allerdings ein eigenes Thema.
Weitere Grenzen: Die Klausel muss dauerhafte Versetzungen auf die fraglichen Arbeitsplätze tatsächlich ermöglichen. Nur die abstrakte Verpflichtung, „notfalls“ auch geringerwertige Tätigkeiten zu übernehmen, genügt nicht ohne Weiteres, wenn sie nach dem Vertragsinhalt eigentlich nur als Aushilfe gedacht war. Auch kann die arbeitsvertragliche Austauschbarkeit im Einzelfall daran scheitern, dass der Betriebsrat eine erforderliche Zustimmung zu einer Versetzung nach § 99 BetrVG wirksam verweigert.
Was gilt, wenn die Versetzungsklausel unwirksam ist?
Weite Versetzungsklauseln in vorformulierten Arbeitsverträgen unterliegen der Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff. BGB. Hält eine Klausel dieser Kontrolle nicht stand, stellt sich die Frage, ob sich ihre erweiternde Wirkung für die Sozialauswahl trotzdem auswirkt. Die Antwort ist für den gekündigten Arbeitnehmer doppelt relevant, denn hier liegt ein echtes Spannungsfeld: Die Unwirksamkeit der Klausel würde den Vergleichskreis verengen – was ihm schadet, weil weniger Kollegen verglichen werden. Der Arbeitgeber hätte also ein Interesse daran, sich auf die Unwirksamkeit der von ihm selbst gestellten Klausel zu berufen, um eine zu enge Sozialauswahl zu rechtfertigen.
Diese Frage ist rechtlich umstritten. Nach verbreiteter Auffassung kann sich der Arbeitgeber als Verwender der Klausel grundsätzlich nicht auf deren Unwirksamkeit berufen, weil er andernfalls aus der von ihm zu verantwortenden Fehlerhaftigkeit einen Vorteil zöge. Dies folgt aus dem Gedanken des widersprüchlichen Verhaltens (§ 242 BGB). Jedenfalls dann, wenn sich der Arbeitgeber im bestehenden Arbeitsverhältnis bereits wiederholt auf die Klausel gestützt und den Arbeitnehmer entsprechend eingesetzt hat, ist es treuwidrig, sich im Kündigungsprozess plötzlich auf deren Unwirksamkeit zurückzuziehen. Für Betroffene heißt das: Eine im Alltag tatsächlich gelebte, weit ausgelegte Versetzungspraxis kann sich im Kündigungsschutzprozess geradezu gegen den Arbeitgeber wenden.
Der Auskunftsanspruch als erster Schritt
Weil der Arbeitnehmer die Verträge seiner Kollegen regelmäßig nicht kennt, ist der Auskunftsanspruch nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG praktisch entscheidend: Auf Verlangen muss der Arbeitgeber die Gründe angeben, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben – insbesondere, welche Kollegen in die Auswahl einbezogen wurden, welche Sozialdaten ihnen zugrunde gelegt wurden und wie die Kriterien gewichtet wurden. Auch die berechtigten betrieblichen Interessen, die für die Herausnahme einzelner Arbeitnehmer aus der Auswahl (etwa als Leistungsträger nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG) maßgeblich waren, müssen offengelegt werden.
In der Beratungspraxis zeigt sich, dass dieser Anspruch zu selten genutzt wird. Ohne die Auskunft bleibt der Betroffene auf Vermutungen angewiesen; mit ihr lässt sich gezielt prüfen, ob der Arbeitgeber den Vergleichskreis richtig gezogen hat. Wer die Auskunft verlangt, sollte dies schriftlich und nachweisbar tun. Kommt der Arbeitgeber der Pflicht nicht nach, kann das im Kündigungsschutzprozess zu Lasten des Arbeitgebers gehen, weil er die Auswahl dann nur eingeschränkt verteidigen kann.
Was Betroffene konkret tun können
Zunächst sollte der Zugangstag der Kündigung dokumentiert und die Dreiwochenfrist für die Kündigungsschutzklage notiert werden – sie läuft ab Zugang des Kündigungsschreibens und kann die gesamte Argumentation zur Sozialauswahl nicht ersetzen, wenn sie versäumt wird. Hilfreich ist diese Faustregel: Die Klagefrist schützt die Einwände gegen die Kündigung; wer über eine Abfindung verhandelt, verliert dadurch keine Zeit, solange die Frist im Blick bleibt.
Danach lohnt sich das Zusammentragen der Unterlagen: der eigene Arbeitsvertrag samt Stellenbeschreibung und etwaiger Nachträge, Stellenausschreibung, Qualifikationsnachweise und alles, was die tatsächliche Einsatzgeschichte dokumentiert. Wichtig ist ferner, mögliche Vergleichskollegen zu identifizieren – idealerweise solche, die sozial deutlich weniger schutzwürdig erscheinen, etwa mit kürzerer Betriebszugehörigkeit, ohne Unterhaltspflichten und jünger. Schließlich sollte der Auskunftsanspruch gegenüber dem Arbeitgeber geltend gemacht werden. Die Klage wird beim örtlich zuständigen Arbeitsgericht erhoben; für Arbeitnehmer in München ist dies das Arbeitsgericht München.
Ein Fehler, der erfahrungsgemäß teuer wird: auf den Vergleichskreis gar nicht zu achten. Nicht der Hinweis, die eigene Abteilung sei abgebaut, entscheidet, sondern ob wirklich alle vertraglich Austauschbaren verglichen wurden.
Vorsicht ist auch bei mündlichen Zusagen geboten. Eines der häufigsten Missverständnisse: Betroffene glauben, die tatsächliche Aufgabenverteilung im Betrieb maße den Vergleichskreis. Zwar kann sich eine Tätigkeit durch jahrelange unveränderte Ausübung vertraglich konkretisieren, was den Kreis verengen kann. Umgekehrt rechtfertigt aber allein der tatsächliche Einsatz auf einem Arbeitsplatz keine Auswahl, wenn der Vertrag mehr erlaubt. Ausschlaggebend bleibt die vertragliche Lage.
Die Sozialauswahl wird in der Praxis oft zu eng gezogen
Ob eine betriebsbedingte Kündigung Bestand hat, entscheidet sich in vielen Fällen nicht bei den dringenden betrieblichen Erfordernissen, sondern bei der Auswahl der betroffenen Person – und hier häufig bei der Frage, wer hätte verglichen werden müssen. Eine weite Versetzungsklausel ist für gekündigte Arbeitnehmer dabei kein Nachteil, sondern ein erheblicher Angriffspunkt, den Arbeitgeber wie Betroffene gleichermaßen übersehen. Wer eine betriebsbedingte Kündigung erhalten hat und vermutet, dass der Vergleichskreis zu klein gezogen wurde, sollte angesichts der kurzen Drei-Wochen-Frist zügig prüfen lassen, ob die Sozialauswahl fehlerhaft ist. Die SYMANN LAW Rechtsanwaltsgesellschaft mbH berät Arbeitnehmer in Kündigungsschutzsachen und prüft anhand der Verträge und der erteilten Auskünfte, ob sich gegen die Kündigung erfolgversprechend vorgehen lässt.
