Wer vom Arbeitgeber gekündigt wird und gegen die Kündigung Kündigungsschutzklage erhebt, stellt sich häufig eine zentrale Frage: Was ist in der Zeit mit meinem Gehalt, in der ich nicht mehr beschäftigt werde, das Arbeitsverhältnis aber möglicherweise noch besteht? Die Antwort lautet: Wenn die Kündigung unwirksam ist und der Arbeitgeber die Arbeitsleistung nicht annimmt, entsteht ein Anspruch auf Annahmeverzugslohn nach § 615 BGB. Der Arbeitgeber muss das Gehalt für die Zeit nachzahlen, in der er den Arbeitnehmer nicht beschäftigt hat. Allerdings gibt es eine Reihe von Voraussetzungen, Mitwirkungspflichten und Anrechnungstatbestände, die darüber entscheiden, ob und in welcher Höhe der Anspruch tatsächlich besteht.
Kurz zusammengefasst
- Der Anspruch auf Annahmeverzugslohn entsteht, wenn die Kündigung unwirksam ist und der Arbeitgeber die Arbeitsleistung ab dem Beendigungszeitpunkt nicht annimmt. Ein ausdrückliches Arbeitsangebot des Arbeitnehmers ist in diesem Fall entbehrlich.
- Der Arbeitnehmer muss während des gesamten Annahmeverzugszeitraums leistungswillig und leistungsfähig sein. Die Erhebung der Kündigungsschutzklage gilt als wörtliches Angebot der Arbeitsleistung.
- Erzielter Zwischenverdienst, böswillig unterlassener Zwischenverdienst und bezogenes Arbeitslosengeld werden auf den Verzugslohn angerechnet – teilweise in komplexer Weise.
- Die Kündigungsschutzklage allein hemmt nicht die Verjährung von Vergütungsansprüchen. Wer Annahmeverzugslohn verlangt, muss diesen Anspruch gesondert geltend machen.
- Die Ablehnung einer angebotenen Prozessbeschäftigung schließt den Anspruch nicht automatisch aus, kann aber zu Anrechnungen führen.
Wann genau entsteht der Anspruch auf Annahmeverzugslohn?
Der Anspruch auf Annahmeverzugslohn setzt voraus, dass der Arbeitgeber mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug gerät. Das ist der Fall, wenn ein erfüllbares Arbeitsverhältnis besteht und der Arbeitgeber die Arbeitsleistung nicht annimmt, obwohl der Arbeitnehmer anbietet, sie zu erbringen. Nach § 615 Satz 1 BGB kann der Arbeitnehmer in diesem Fall die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein.
Die praktisch wichtigste Konstellation ist die unwirksame Arbeitgeberkündigung. Spricht der Arbeitgeber eine Kündigung aus, erklärt er damit, dass er die Arbeitsleistung nach Ablauf der Kündigungsfrist – oder bei einer fristlosen Kündigung sofort – nicht mehr annehmen wird. Ist diese Kündigung unwirksam, gerät der Arbeitgeber mit Ablauf der Kündigungsfrist bzw. ab dem Zugang der fristlosen Kündigung in Annahmeverzug. Der Arbeitnehmer muss in diesem Fall seine Arbeitsleistung nicht eigens anbieten. Das Angebot ist nach § 296 BGB entbehrlich, weil der Arbeitgeber durch die Kündigung unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat, dass er seiner Mitwirkungspflicht – die Bereitstellung eines Arbeitsplatzes – nicht nachkommen wird.
Bei einer ordentlichen Kündigung beginnt der Annahmeverzug also grundsätzlich mit Ablauf der Kündigungsfrist. Hat der Arbeitgeber fristlos gekündigt, entsteht der Annahmeverzug ab dem Zeitpunkt, ab dem das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung beendet werden sollte. Voraussetzung ist allerdings, dass die Kündigung tatsächlich unwirksam ist. Stellt sich im Kündigungsschutzprozess heraus, dass die Kündigung wirksam war, gab es von vornherein keinen Annahmeverzug.
Muss der Arbeitnehmer etwas tun, damit der Anspruch entsteht?
Grundsätzlich ja – der Arbeitnehmer muss leistungswillig und leistungsfähig sein. Das Gesetz verlangt in § 297 BGB, dass der Schuldner zur Zeit des Angebots zur Leistung fähig und bereit ist. Fehlt es an der Leistungsbereitschaft, kommt der Arbeitgeber nicht in Verzug, und es entsteht kein Verzugslohnanspruch.
Im Fall einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung genügt jedoch die Erhebung der Kündigungsschutzklage, um den Leistungswillen zu dokumentieren. Die Klageerhebung gilt als wörtliches Angebot im Sinne des § 295 BGB. Der Arbeitnehmer ist nicht verpflichtet, sich zusätzlich persönlich am Arbeitsplatz einzufinden und tatsächlich anzubieten, dort zu arbeiten. Das wäre auch wenig sinnvoll, wenn der Arbeitgeber durch die Kündigung klar gemacht hat, dass er die Arbeitsleistung nicht annehmen wird.
Aus unserer anwaltlichen Praxis wissen wir, dass Arbeitnehmer hier häufig verunsichert sind. Viele glauben, sie müssten sich nach der Kündigung beim Arbeitgeber melden und ausdrücklich anbieten, weiterzuarbeiten. Das ist bei einer unwirksamen Kündigung nicht erforderlich. Die Kündigungsschutzklage erfüllt diese Funktion. Allerdings sollte der Arbeitnehmer darauf achten, dass er nicht durch eigenes Verhalten den Eindruck erweckt, er wolle gar nicht mehr für diesen Arbeitgeber tätig sein. Wer etwa seine Arbeitsmaterialien zurückgibt und unmissverständlich zu verstehen gibt, dass er das Arbeitsverhältnis für beendet hält, kann den Leistungswillen verlieren.
Wichtig zu wissen: Der Arbeitnehmer ist nicht verpflichtet, Kündigungsschutzklage zu erheben, um den Leistungswillen zu wahren. Auch ein Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 KSchG oder die Nichtstellung eines Weiterbeschäftigungsantrags führen nicht automatisch zum Verlust des Leistungswillens.
Was gilt, wenn der Arbeitnehmer während des Annahmeverzugs krank ist?
Wird der Arbeitnehmer im Annahmeverzugszeitraum arbeitsunfähig krank, entfällt der Anspruch für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit. Der Arbeitnehmer ist dann nicht leistungsfähig im Sinne des § 297 BGB. War der Arbeitnehmer bereits zum Kündigungstermin krank und wird später wieder gesund, tritt der Annahmeverzug mit Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit ein. Interessant ist dabei: Der Arbeitnehmer muss dem Arbeitgeber seine wiedergewonnene Arbeitsfähigkeit nicht gesondert mitteilen, wenn er bereits durch Erhebung der Kündigungsschutzklage oder auf andere Weise seine Leistungsbereitschaft deutlich gemacht hat.
Wird Arbeitslosengeld auf den Annahmeverzugslohn angerechnet?
Ja. Wenn der Arbeitnehmer während des Annahmeverzugs Arbeitslosengeld bezieht, muss er sich dieses nach § 11 Nr. 3 KSchG auf den Verzugslohn anrechnen lassen. Das Arbeitslosengeld geht in Höhe des Anspruchs auf den Arbeitgeber über (sogenannter Forderungsübergang nach § 115 SGB X). Der Arbeitnehmer erhält in diesem Fall den Verzugslohn abzüglich des bezogenen Arbeitslosengeldes.
Praktisch relevant ist dabei Folgendes: Der Anspruch auf Arbeitslosengeld ruht nach § 157 Abs. 1 SGB III grundsätzlich, soweit der Arbeitslose Arbeitsentgelt beanspruchen kann. Das bedeutet, der Annahmeverzugslohnanspruch geht dem Arbeitslosengeld vor. Zahlt der Arbeitgeber jedoch nicht, kann die Bundesagentur für Arbeit das Arbeitslosengeld nach § 157 Abs. 3 SGB III gleichwohl auszahlen (sogenannte Gleichwohlgewährung). In diesem Fall geht der Anspruch auf die Bundesagentur über, und der Arbeitgeber muss den Betrag an die Bundesagentur zurückzahlen.
Beispiel: Ein Arbeitnehmer bezieht während des Annahmeverzugs monatlich 1.500 Euro netto Arbeitslosengeld. Sein monatlicher Bruttoverzugslohn beträgt 3.000 Euro. Der Arbeitgeber muss die 3.000 Euro brutto zahlen, abzüglich der 1.500 Euro netto Arbeitslosengeld, das an die Bundesagentur für Arbeit abzuführen ist.
Was ist böswillig unterlassener Zwischenverdienst?
Neben dem tatsächlich erzielten Zwischenverdienst, der nach § 11 Nr. 1 KSchG angerechnet wird, gibt es den sogenannten böswillig unterlassenen Zwischenverdienst nach § 11 Nr. 2 KSchG. Dieser Tatbestand bedeutet: Hatte der Arbeitnehmer die Möglichkeit, eine zumutbare Arbeit aufzunehmen und dadurch Verdienst zu erzielen, und unterlässt er dies böswillig, wird ein fiktiver Verdienst angerechnet.
Böswillig handelt, wer grundlos eine zumutbare Arbeit ablehnt oder vorsätzlich verhindert, dass ihm eine zumutbare Arbeit angeboten wird. Eine Schädigungsabsicht gegenüber dem Arbeitgeber ist nicht erforderlich. Die Zumutbarkeit richtet sich nach den Kenntnissen, Fähigkeiten und Erfahrungen des Arbeitnehmers sowie seiner bisherigen Lebensstellung. Dabei muss keine identische Tätigkeit in Frage kommen – es reicht eine Arbeit, die den Qualifikationen des Arbeitnehmers entspricht.
Aus unserer anwaltlichen Beratung zeigt sich, dass dieser Punkt für Arbeitnehmer oft überraschend kommt. Der Arbeitgeber kann darlegen und beweisen, dass dem Arbeitnehmer eine konkrete zumutbare Beschäftigungsmöglichkeit offenstand. Gelingt ihm dies, muss der Arbeitnehmer im Prozess darlegen, wie er sich mit dem Stellenangebot auseinandergesetzt und welche Bewerbungsbemühungen er unternommen hat. Bloße Untätigkeit reicht im Einzelfall aus, um eine Anrechnung auszulösen.
Allerdings ist nicht jede Untätigkeit böswillig. Der Arbeitnehmer handelt nicht böswillig, wenn er sich auf einen anderen Beruf vorbereitet, Weiterbildungsmaßnahmen besucht oder ein erfolgversprechendes Studium aufnimmt. Auch die bloße Nichtmeldung beim Arbeitsamt begründet keine Böswilligkeit. Anders kann es aber aussehen, wenn der Arbeitnehmer sich tatsächlich bei der Bundesagentur für Arbeit gemeldet hat und dann deren Vermittlungsangebote ohne nachvollziehbaren Grund ablehnt.
Was passiert, wenn mehrere Anrechnungstatbestände zusammentreffen?
Bezieht der Arbeitnehmer gleichzeitig Arbeitslosengeld und unterlässt er böswillig einen zumutbaren Zwischenverdienst, erfolgt die Anrechnung in zwei Schritten. Zunächst wird der böswillig unterlassene Verdienst vom geschuldeten Bruttoarbeitsentgelt abgezogen. Ergibt sich daraus ein Differenzbetrag, wird von dem bezogenen Arbeitslosengeld nur der prozentuale Anteil angerechnet, der dem Verhältnis des Differenzbetrags zur ursprünglichen Bruttovergütung entspricht. Diese Methode stellt sicher, dass der Arbeitnehmer weder Arbeitslosengeld und Verzugslohn doppelt erhält, noch dass der Arbeitgeber vollständig durch Sozialleistungen entlastet wird.
Muss ich eine Prozessbeschäftigung annehmen?
Eine Prozessbeschäftigung ist ein Angebot des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer trotz aufrechter Kündigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses weiterzubeschäftigen. Aus der neueren Rechtsentwicklung folgt, dass die bloße Ablehnung einer solchen Prozessbeschäftigung nicht automatisch den Leistungswillen des Arbeitnehmers in Frage stellt und damit den Annahmeverzugslohnanspruch nicht ausschließt.
Allerdings kann die Ablehnung einer Prozessbeschäftigung oder einer sonstigen zumutbaren Beschäftigung beim Arbeitgeber dazu führen, dass der Verdienst, den der Arbeitnehmer hätte erzielen können, als böswillig unterlassen angerechnet wird. Das ist eine andere rechtliche Folge als der Verlust des gesamten Anspruchs. Der Anspruch bleibt bestehen, wird aber möglicherweise gekürzt. Ob eine angebotene Tätigkeit zumutbar ist, hängt vom Einzelfall ab. Eine erhebliche Verschlechterung der Arbeitsbedingungen muss der Arbeitnehmer nicht hinnehmen.
Worauf es in der Praxis besonders ankommt
Ein Punkt, der in der Praxis leicht übersehen wird, ist die Verjährung. Die Kündigungsschutzklage hemmt nämlich nicht die Verjährung von Vergütungsansprüchen aus Annahmeverzug. Die dreijährige Verjährungsfrist läuft unabhängig vom Kündigungsschutzverfahren. Wer nur Kündigungsschutzklage erhebt, aber den Verzugslohnanspruch nicht gesondert geltend macht, riskiert, dass die Vergütungsansprüche verjähren, noch bevor das Kündigungsschutzverfahren abgeschlossen ist. Der Arbeitnehmer sollte daher rechtzeitig eine eigenständige Leistungsklage auf Zahlung des Annahmeverzugslohns erheben oder die Kündigungsschutzklage entsprechend erweitern.
Für die anwaltliche Prüfung ist besonders relevant, ob der Arbeitnehmer während des gesamten Verzugszeitraums leistungswillig und leistungsfähig war. Krankheitszeiten, Streikteilnahmen, Auslandsaufenthalte oder die Aufnahme einer neuen Tätigkeit können den Anspruch beeinflussen – müssen es aber nicht zwingend. Ein Auslandsaufenthalt etwa führt nicht automatisch zum Verlust des Leistungswillens, kann aber die Frage aufwerfen, ob der Arbeitnehmer Beschäftigungsangebote nicht böswillig unterlassen hat. Jeder Einzelfall muss sorgfältig geprüft werden.
Was Arbeitnehmer jetzt tun sollten
Wenn Sie eine Kündigung erhalten haben und beabsichtigen, diese gerichtlich anzugreifen, sollten Sie folgende Punkte beachten:
Sichern Sie den Zugangstag der Kündigung. Die dreiwöchige Klagefrist nach § 4 KSchG beginnt mit dem Zugang der schriftlichen Kündigung. Wird die Frist versäumt, gilt die Kündigung nach § 7 KSchG als wirksam – dann gibt es keinen Annahmeverzugslohn, weil das Arbeitsverhältnis wirksam beendet wurde.
Erheben Sie rechtzeitig Kündigungsschutzklage. Die Klage dient nicht nur dem Bestandsschutz, sondern dokumentiert zugleich Ihren Leistungswillen für den Annahmeverzug.
Denken Sie an die Verjährung. Wenn Sie Annahmeverzugslohn verlangen, klären Sie frühzeitig, ob eine gesonderte Leistungsklage oder eine Klageerweiterung erforderlich ist. Die Kündigungsschutzklage allein schützt Ihre Vergütungsansprüche nicht vor Verjährung.
Dokumentieren Sie Ihre Bewerbungsbemühungen. Falls Sie sich während des Annahmeverzugszeitraums bewerben, heben Sie alle Unterlagen auf. Das schützt Sie vor dem Einwand des böswillig unterlassenen Zwischenverdienstes.
Unterschreiben Sie nichts vorschnell. Ein Aufhebungsvertrag oder eine Abfindungsvereinbarung kann den Anspruch auf Annahmeverzugslohn ausschließen oder abgelten. Lassen Sie solche Dokumente vor der Unterschrift rechtlich prüfen.
Diese Fehler können den Anspruch gefährden
Aus unserer praktischen Erfahrung sind es vor allem drei Fehler, die Arbeitnehmern beim Annahmeverzugslohn regelmäßig zum Nachteil gereichen:
Erstens: Viele Arbeitnehmer gehen davon aus, dass die Kündigungsschutzklage automatisch auch den Vergütungsanspruch sichert. Das ist nicht der Fall. Die Verjährung läuft weiter, und wer nicht rechtzeitig eine Leistungsklage erhebt, kann den Anspruch verlieren, obwohl die Kündigung unwirksam war.
Zweitens: Manche Arbeitnehmer nehmen eine neue Beschäftigung auf und teilen dies dem alten Arbeitgeber nicht mit. Das ist nicht per se problematisch, aber der erzielte Verdienst muss auf den Verzugslohn angerechnet werden. Wer dies verschweigt und später auf Nachzahlung klagt, riskiert erhebliche rechtliche Nachteile.
Drittens: Arbeitnehmer lehnen manchmal eine angebotene Prozessbeschäftigung oder Weiterbeschäftigung, ohne sich über die möglichen Anrechnungsfolgen im Klaren zu sein. Die Ablehnung führt zwar nicht zum Verlust des Anspruchs, kann aber dazu führen, dass der Arbeitgeber den hypothetischen Verdienst anrechnet.
Lassen Sie Ihre Ansprüche rechtlich prüfen
Der Anspruch auf Annahmeverzugslohn kann erhebliche finanzielle Bedeutung haben – insbesondere, wenn ein Kündigungsschutzprozess über Monate oder Jahre läuft. Gleichzeitig ist das Annahmeverzugsrecht von zahlreichen Voraussetzungen, Mitwirkungspflichten und Anrechnungstatbeständen geprägt, die im Einzelfall schwer zu überblicken sind. Wenn Sie eine Kündigung erhalten haben und wissen möchten, ob und in welcher Höhe Ihnen Annahmeverzugslohn zusteht, berät Sie die SYMANN LAW Rechtsanwaltsgesellschaft mbH gerne zu Ihren rechtlichen Möglichkeiten. Eine frühzeitige anwaltliche Prüfung hilft nicht nur, Fehler zu vermeiden, sondern auch sicherzustellen, dass bestehende Ansprüche rechtzeitig und vollständig geltend gemacht werden.
