Wer von einer betriebsbedingten Kündigung betroffen ist, fragt sich häufig, ob der Arbeitgeber nicht zunächst eine andere, noch freie Stelle im Unternehmen anbieten muss – auch wenn diese schlechter bezahlt ist. Die Antwort lautet grundsätzlich ja: Bevor ein Arbeitgeber einem Arbeitnehmer ordentlich kündigt, muss er prüfen, ob eine Weiterbeschäftigung auf einem anderen freien Arbeitsplatz möglich ist, gegebenenfalls auch zu geänderten und damit schlechteren Bedingungen. Unterlässt der Arbeitgeber diese Prüfung oder bietet er eine vorhandene freie Stelle nicht an, kann die Kündigung sozial ungerechtfertigt und damit unwirksam sein. Häufig wird eine solche Weiterbeschäftigung zu geänderten Bedingungen im Wege einer Änderungskündigung umgesetzt, die der Arbeitgeber vorrangig vor einer Beendigungskündigung einsetzen muss.
Das sollten Arbeitnehmer wissen
Der Arbeitgeber muss vor einer betriebsbedingten Kündigung prüfen, ob eine freie Stelle im Unternehmen vorhanden ist, auf der der Arbeitnehmer weiterbeschäftigt werden kann – die Prüfung erstreckt sich auf das gesamte Unternehmen, nicht nur auf den eigenen Betrieb.
Eine Weiterbeschäftigung muss auch zu geänderten, also schlechteren Arbeitsbedingungen angeboten werden, sofern der Arbeitnehmer mit der Änderung einverstanden ist.
Der Arbeitgeber muss von sich aus tätig werden und die Stelle anbieten – der Arbeitnehmer muss nicht selbst nach freien Stellen fragen.
Eine Änderungskündigung ist gegenüber der Beendigungskündigung das mildere Mittel und muss daher vorrangig eingesetzt werden.
Der Arbeitnehmer kann das Änderungsangebot unter Vorbehalt annehmen und die soziale Rechtfertigung gerichtlich prüfen lassen.
Die Klagefrist beträgt auch bei einer Änderungskündigung drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung.
Wann muss der Arbeitgeber eine freie Stelle anbieten?
Bei einer betriebsbedingten Kündigung muss der Arbeitgeber darlegen und beweisen, dass ein dringendes betriebliches Erfordernis vorliegt, das einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers entgegensteht (§ 1 Abs. 2 KSchG). Dazu gehört nicht nur, dass der bisherige Arbeitsplatz weggefallen ist. Der Arbeitgeber muss auch prüfen, ob der Arbeitnehmer auf einem anderen freien Arbeitsplatz im selben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann (§ 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b KSchG).
Diese Prüfung ist nicht auf den eigenen Betrieb beschränkt. Sie erstreckt sich auf das gesamte Unternehmen. Ein freier Arbeitsplatz im Sinne dieser Vorschrift ist ein Arbeitsplatz, der im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung unbesetzt ist. Ist ein Arbeitsplatz nur vorübergehend unbesetzt – etwa weil der Stelleninhaber krankgeschrieben ist oder sich in Elternzeit befindet –, gilt er nicht als frei.
Der Arbeitgeber muss dabei von sich aus tätig werden. Es obliegt ihm, die Initiative zu ergreifen und dem Arbeitnehmer eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit anzubieten. Aus dem Umstand, dass der Arbeitnehmer nicht selbst nach einer anderen Stelle fragt, darf der Arbeitgeber nicht schließen, dass er an einer Weiterbeschäftigung nicht interessiert sei. Diese sogenannte Initiativlast des Arbeitgebers ist ein zentraler Prüfpunkt in Kündigungsschutzverfahren.
Was gilt, wenn die freie Stelle schlechter bezahlt ist?
Eine Weiterbeschäftigung muss nicht nur zu gleichen oder gleichwertigen Bedingungen angeboten werden. Nach § 1 Abs. 2 Satz 3 KSchG gilt die Pflicht zur Weiterbeschäftigung entsprechend, wenn eine Weiterbeschäftigung unter geänderten Arbeitsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat. Das bedeutet: Auch eine Stelle mit geringerem Gehalt oder veränderten Arbeitszeiten kann den Arbeitgeber zur Weiterbeschäftigung verpflichten.
Allerdings setzt die Weiterbeschäftigung zu geänderten Bedingungen die Zustimmung des Arbeitnehmers voraus. Der Arbeitgeber kann dem Arbeitnehmer nicht einseitig eine schlechter bezahlte Stelle zuweisen. Er muss ihm die geänderten Bedingungen anbieten, und der Arbeitnehmer kann entscheiden, ob er das Angebot annimmt.
Grundsätzlich entscheidet der Arbeitnehmer selbst, ob ihm die Weiterbeschäftigung unter verschlechterten Bedingungen zumutbar ist. Eine Ausnahme gilt nur in extremen Ausnahmefällen, in denen das Angebot einen sogenannten beleidigenden Charakter hat – etwa wenn einem bisherigen Personalleiter eine Pförtnerstelle angeboten wird. In solchen Fällen kann der Arbeitgeber von vornherein von einem Angebot absehen. Im Regelfall muss er die Stelle aber anbieten, selbst wenn die Vergütung erheblich geringer ist als bisher.
Aus unserer anwaltlichen Praxis zeigt sich, dass Arbeitgeber in diesem Punkt häufig Fehler machen. Oft wird eine freie Stelle mit geringerem Gehalt gar nicht erst angeboten, weil der Arbeitgeber davon ausgeht, der Arbeitnehmer werde sie ohnehin ablehnen. Das ist rechtlich unzulässig. Der Arbeitgeber muss die Stelle anbieten und dem Arbeitnehmer die Entscheidung überlassen. Unterlässt der Arbeitgeber das Angebot, kann die nachfolgende Beendigungskündigung sozial ungerechtfertigt und damit unwirksam sein.
Änderungskündigung statt Beendigungskündigung – was bedeutet das für Arbeitnehmer?
Wenn eine Weiterbeschäftigung nur zu geänderten Bedingungen möglich ist, der Arbeitnehmer aber noch nicht zugestimmt hat, muss der Arbeitgeber eine Änderungskündigung aussprechen. Die Änderungskündigung ist gegenüber der Beendigungskündigung das mildere Mittel und daher vorrangig einzusetzen (§ 2 KSchG).
Eine Änderungskündigung besteht aus zwei Elementen: Der Arbeitgeber kündigt das bestehende Arbeitsverhältnis und bietet gleichzeitig an, das Arbeitsverhältnis zu geänderten Bedingungen fortzusetzen. Die Änderungen müssen dabei dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechen. Das bedeutet: Der Arbeitgeber darf nur solche Änderungen vorschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. Sie dürfen sich nicht weiter vom bisherigen Vertragsinhalt entfernen, als zur Anpassung an die geänderte Beschäftigungssituation erforderlich ist.
Wenn im Betrieb ein einheitliches Vergütungssystem gilt – etwa ein Tarifvertrag oder eine Vergütungsordnung – und die neue Tätigkeit nach diesem System einer niedrigeren Vergütungsgruppe zugeordnet ist, kann die Vergütung entsprechend abgesenkt werden, ohne dass dies einer gesonderten Rechtfertigung bedarf. Fehlt es an einem solchen Vergütungssystem und werden Gehälter individuell ausgehandelt, muss der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine Vergütung anbieten, die den bestehenden Änderungsschutz hinreichend berücksichtigt. Er muss nicht die höchste im Vergleich gezahlte Vergütung anbieten, darf die angebotene Vergütung aber nicht willkürlich festsetzen. Bewegt sich die angebotene Vergütung im oberen Bereich dessen, was vergleichbare Arbeitnehmer erhalten, spricht vieles dafür, dass der Arbeitnehmer die Änderung hinnehmen muss.
Wie reagiert der Arbeitnehmer auf eine Änderungskündigung?
Der Arbeitnehmer hat drei Möglichkeiten, auf das Änderungsangebot zu reagieren: Er kann es ablehnen, vorbehaltlos annehmen oder unter Vorbehalt annehmen (§ 2 KSchG).
Lehnt der Arbeitnehmer ab, endet das Arbeitsverhältnis mit Ablauf der Kündigungsfrist. Nimmt er vorbehaltlos an, gelten die neuen Bedingungen ab dem Folgetag der Beendigung, und er kann die Änderung später nicht mehr angreifen. Nimmt er unter Vorbehalt an, arbeitet er zu den geänderten Bedingungen weiter, behält sich aber vor, die soziale Rechtfertigung der Änderung gerichtlich prüfen zu lassen.
Wichtig: Der Vorbehalt muss dem Arbeitgeber innerhalb der Kündigungsfrist, spätestens jedoch innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung erklärt werden (§ 2 Satz 2 KSchG). Gleichzeitig muss der Arbeitnehmer innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht erheben, wenn er die soziale Rechtfertigung der Änderung gerichtlich überprüfen lassen möchte (§ 4 KSchG). Wird die Frist versäumt, gilt die Kündigung nach § 7 KSchG als von Anfang an rechtswirksam – auch der erklärte Vorbehalt erlischt. Die Dreiwochenfrist ist bei einer Änderungskündigung daher genauso strikt zu beachten wie bei einer Beendigungskündigung.
Was passiert, wenn der Arbeitgeber die freie Stelle nicht anbietet?
Unterlässt der Arbeitgeber das Angebot einer freien Stelle, obwohl eine solche vorhanden war, kann dies zur Folge haben, dass die Beendigungskündigung sozial ungerechtfertigt ist. Das Arbeitsverhältnis wird dann durch die Kündigung nicht aufgelöst.
In der Praxis kommt es hierauf häufig an. Der Arbeitnehmer muss im Kündigungsschutzprozess darlegen, dass es im Unternehmen eine freie Stelle gab, auf der er hätte weiterbeschäftigt werden können. Dabei gilt eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast: Der Arbeitgeber muss zunächst substantiiert vortragen, dass er keine freie Stelle hatte. Gelingt ihm dies, muss der Arbeitnehmer konkrete Anhaltspunkte für eine freie Stelle benennen.
Ein Punkt, der in der Praxis leicht übersehen wird: Die Stelle muss nicht nur frei sein, sondern der Arbeitnehmer muss auch für sie geeignet sein. Er muss das Anforderungsprofil der Stelle erfüllen. Das Anforderungsprofil bestimmt zwar der Arbeitgeber, aber es unterliegt einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung – es darf nicht unsachlich sein. Hat der Arbeitnehmer die erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten nicht, muss der Arbeitgeber ihm die Stelle nicht anbieten. In Betracht kommt dann gegebenenfalls eine Weiterbeschäftigung nach Umschulung oder Fortbildung, sofern dies zumutbar ist.
Für die anwaltliche Prüfung ist besonders relevant, ob der Arbeitgeber im Kündigungsschreiben oder im Nachhinein plausibel darlegt, wie er nach freien Stellen gesucht hat. Fehlt es an einer nachvollziehbaren Darlegung, ist das oft ein starker Angriffspunkt für den Arbeitnehmer. Gerade bei größeren Unternehmen mit mehreren Betrieben oder Niederlassungen wird die unternehmensweite Prüfungspflicht häufig nicht ernst genommen.
Diese Fehler können teuer werden
Aus unserer anwaltlichen Praxis kennen wir typische Fehler, die Arbeitnehmer in dieser Situation machen:
Die Änderungskündigung wird nicht ernst genommen, weil der Arbeitnehmer ohnehin nicht zu den geänderten Bedingungen arbeiten möchte. Das ist gefährlich, weil auch bei einer Änderungskündigung die dreiwöchige Klagefrist läuft. Wird sie versäumt, gilt die Kündigung als wirksam.
Das Änderungsangebot wird sofort und vorbehaltlos abgelehnt. Damit verliert der Arbeitnehmer die Möglichkeit, die soziale Rechtfertigung der Änderung gerichtlich prüfen zu lassen. Besser ist es, das Angebot unter Vorbehalt anzunehmen und rechtzeitig anwaltlichen Rat einzuholen.
Der Arbeitnehmer geht davon aus, dass der Arbeitgeber ohnehin keine freie Stelle mit geringerem Gehalt anbieten muss. Das ist ein Irrtum. Gerade bei Stellen mit niedrigerer Vergütung besteht die Pflicht zur Weiterbeschäftigung, solange die Änderung dem Arbeitnehmer billigerweise zumutbar ist.
Es wird zu lange mit der Entscheidung gewartet. Die Frist von drei Wochen ist kurz. Wer abwartet, ob sich die Dinge vielleicht noch klären, riskiert den Verlust seiner Rechte.
Beispiel: Ein Arbeitnehmer erhält eine betriebsbedingte Kündigung, weil seine Abteilung aufgelöst wird. Im Unternehmen gibt es eine freie Stelle in einer anderen Abteilung, die jedoch niedriger vergütet wird. Der Arbeitgeber bietet diese Stelle nicht an, sondern spricht eine Beendigungskündigung aus. Hätte der Arbeitnehmer das Anforderungsprofil der freien Stelle erfüllt, wäre die Kündigung wahrscheinlich unwirksam gewesen, weil der Arbeitgeber verpflichtet gewesen wäre, zumindest eine Änderungskündigung mit Angebot dieser Stelle auszusprechen.
Lassen Sie Ihre Kündigung rechtlich prüfen
Bei einer betriebsbedingten Kündigung kommt es maßgeblich darauf an, ob der Arbeitgeber seine Pflicht zur Weiterbeschäftigung auf einer freien Stelle – auch zu geänderten Bedingungen – beachtet hat. Diese Prüfung erfordert rechtliche Expertise und Erfahrung mit den typischen Argumentationsmustern von Arbeitgebern in Kündigungsschutzverfahren.
Wenn Sie eine Kündigung oder eine Änderungskündigung erhalten haben und wissen möchten, ob der Arbeitgeber eine freie Stelle hätte anbieten müssen, berät Sie die SYMANN LAW Rechtsanwaltsgesellschaft mbH gerne. Wir prüfen Ihre arbeitsrechtliche Situation, beurteilen, ob die Kündigung sozial gerechtfertigt ist, und besprechen mit Ihnen die möglichen Handlungsoptionen. Da die Klagefrist drei Wochen beträgt, sollte die Prüfung zeitnah erfolgen – ob vor dem Arbeitsgericht München oder einem anderen zuständigen Arbeitsgericht.
