Arbeitgeber, die sich von einem Arbeitnehmer trennen möchten, stehen häufig vor der Frage, ob sie eine fristlose Kündigung aussprechen können und wie sie das Risiko einer unwirksamen Kündigung minimieren. Eine bewährte Praxis ist die sogenannte hilfsweise Kündigung, bei der eine außerordentliche fristlose Kündigung vorrangig und zusätzlich eine ordentliche Kündigung für den Fall der Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung erklärt wird. Die richtige Reihenfolge bei dieser sogenannten Kündigungskonstruktion ist für die rechtliche Wirksamkeit und die Prozessstrategie von entscheidender Bedeutung.
Was bedeutet eine hilfsweise Kündigung?
Eine hilfsweise Kündigung liegt vor, wenn ein Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis vorrangig fristlos kündigt und gleichzeitig für den Fall, dass diese fristlose Kündigung unwirksam ist, hilfsweise eine ordentliche Kündigung zum nächstmöglichen Termin ausspricht. Es handelt sich dabei um zwei rechtlich selbstständige Kündigungserklärungen in einem Schreiben, die unterschiedliche Voraussetzungen und Rechtsfolgen haben. Die fristlose Kündigung wird als Hauptantrag ausgesprochen, die ordentliche Kündigung als Rückfallposition für den Fall, dass die fristlose Kündigung in einem Kündigungsschutzprozess keinen Bestand hat. Diese Konstruktion ermöglicht es dem Arbeitgeber, das Arbeitsverhältnis sowohl sofort als auch fristgerecht zu beenden, je nachdem, wie die rechtliche Prüfung ausfällt.
Warum ist die Reihenfolge bei der Kündigungserklärung wichtig?
Die Reihenfolge der Kündigungserklärungen ist rechtlich relevant, weil sie den Willen des Arbeitgebers verdeutlicht und für die Auslegung der Kündigungserklärung maßgeblich ist. Wenn der Arbeitgeber zunächst eine ordentliche Kündigung und hilfsweise eine fristlose Kündigung ausspricht, kann dies zu Unklarheiten darüber führen, wann das Arbeitsverhältnis enden soll. Die Rechtsprechung geht davon aus, dass bei einer sogenannten Kündigungskette die zeitlich letzte Kündigung die vorhergehenden ersetzt, wenn sie denselben Beendigungszeitpunkt hat. Deshalb muss die fristlose Kündigung vorrangig ausgesprochen werden, damit sie als Haupterklärung erkennbar ist und die hilfsweise ordentliche Kündigung nur für den Fall der Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung zur Anwendung kommt. Eine falsche Reihenfolge kann dazu führen, dass die hilfsweise Kündigung nicht die gewünschte Rückfallposition entfaltet.
Wie ist die richtige Reihenfolge beim Ausspruch der Kündigung?
Die richtige Reihenfolge bei einer hilfsweisen Kündigung ist, dass die außerordentliche fristlose Kündigung vorrangig ausgesprochen wird und die ordentliche Kündigung hilfsweise für den Fall der Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung erklärt wird. Im Kündigungsschreiben sollte dies deutlich formuliert werden, beispielsweise durch den Hinweis „hiermit kündige ich Sie außerordentlich, fristlos und hilfsweise ordentlich zum nächstmöglichen Termin“. Die vorrangige fristlose Kündigung zielt auf eine sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses ab, während die hilfsweise ordentliche Kündigung erst dann wirksam wird, wenn die fristlose Kündigung unwirksam ist. Diese Reihenfolge entspricht der Praxis und den Anforderungen der Rechtsprechung an eine klar verständliche Kündigungserklärung, die dem Arbeitnehmer erkennen lässt, wann das Arbeitsverhältnis voraussichtlich enden soll.
Welche Fristen müssen bei der Kündigung beachtet werden?
Frist für die fristlose Kündigung
Die fristlose Kündigung muss innerhalb einer Zwei-Wochen-Frist nach § 626 Abs. 2 BGB ausgesprochen werden. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Versäumt der Arbeitgeber diese Frist, kann er die fristlose Kündigung nicht mehr auf diese Tatsachen stützen, selbst wenn diese an sich einen wichtigen Grund darstellen würden. Diese Ausschlussfrist ist zwingend und kann nicht vertraglich abbedungen werden. Arbeitgeber müssen daher sicherstellen, dass sie innerhalb der Zwei-Wochen-Frist nicht nur die Kündigung aussprechen, sondern auch den Betriebsrat ordnungsgemäß angehört haben(§ 626 BGB).
Fristen für die ordentliche Kündigung
Für die ordentliche Kündigung gelten die gesetzlichen Kündigungsfristen des § 622 BGB, sofern im Arbeitsvertrag oder durch Tarifvertrag nichts anderes vereinbart ist. Die Grundkündigungsfrist beträgt vier Wochen zum Fünfzehnten oder zum Ende eines Kalendermonats. Für Arbeitgeber verlängert sich die Frist je nach Dauer der Betriebszugehörigkeit des Arbeitnehmers schrittweise von einem Monat bis zu sieben Monaten zum Ende eines Kalendermonats. Die Kündigungsfrist für die ordentliche Kündigung muss bei Ausspruch der hilfsweisen Kündigung bereits bekannt sein und im Kündigungsschreiben angegeben werden. Arbeitgeber sollten die Kündigungsfrist sorgfältig berechnen, um Fehler bei der Fristbestimmung zu vermeiden(§ 622 BGB).
Muss der Betriebsrat auch bei der hilfsweisen Kündigung beteiligt werden?
Besteht im Unternehmen ein Betriebsrat, muss dieser vor jeder Kündigung angehört werden, und zwar auch bei der hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigung. Nach § 102 Abs. 1 BetrVG ist eine ohne vorherige Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung unwirksam. Wenn der Arbeitgeber eine fristlose und hilfsweise ordentliche Kündigung aussprechen möchte, muss er den Betriebsrat über beide Kündigungserklärungen informieren und ihm die Gelegenheit zur Stellungnahme geben. Die Mitteilung an den Betriebsrat muss erkennen lassen, dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis vorrangig fristlos und hilfsweise ordentlich kündigen möchte. Eine unvollständige oder unrichtige Anhörung kann zur Unwirksamkeit sowohl der fristlosen als auch der ordentlichen Kündigung führen.
Wichtig: Vor Ausspruch einer Kündigung muss ein bestehender Betriebsrat grundsätzlich ordnungsgemäß nach § 102 BetrVG angehört werden. Dies gilt auch für die hilfsweise ordentliche Kündigung.
Wie sollte das Kündigungsschreiben formuliert sein?
Das Kündigungsschreiben sollte klar und unmissverständlich erkennen lassen, dass das Arbeitsverhältnis vorrangig fristlos und hilfsweise ordentlich gekündigt wird. Eine geeignete Formulierung lautet beispielsweise: „Hiermit kündige ich Ihr Arbeitsverhältnis außerordentlich, fristlos und hilfsweise ordentlich zum nächstmöglichen Termin, hilfsweise zum [Datum].“ Der Kündigungsgrund sollte kurz und präzise bezeichnet werden, ohne unnötige Details. Die hilfsweise ordentliche Kündigung muss denselben Kündigungsgrund tragen wie die fristlose Kündigung, da andernfalls die hilfsweise Kündigung als eigenständige, neue Kündigung mit einem anderen Grund behandelt werden müsste. Das Kündigungsschreiben muss schriftlich erfolgen und eigenhändig unterschrieben sein, da Kündigungen nach § 623 BGB der Schriftform bedürfen.
Welche rechtlichen Voraussetzungen müssen erfüllt sein?
Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung
Eine fristlose Kündigung nach § 626 BGB setzt voraus, dass ein sogenannter wichtiger Grund vorliegt, der die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar macht. Ein wichtiger Grund kann in der Person des Arbeitnehmers, in seinem Verhalten oder in dringenden betrieblichen Erfordernissen liegen. Die Rechtsprechung stellt an die Annahme eines wichtigen Grunds strenge Anforderungen. Bei Vertragsverletzungen des Arbeitnehmers ist in der Regel eine vorherige Abmahnung erforderlich, es sei denn, die Pflichtverletzung ist so schwerwiegend, dass eine Abmahnung entbehrlich ist. Die Interessen beider Vertragsparteien müssen gegeneinander abgewogen werden, wobei dem Arbeitgeber eine gewisse Reaktionszeit zusteht, um den Sachverhalt aufzuklären.
Voraussetzungen für eine ordentliche Kündigung
Die ordentliche Kündigung unterliegt dem Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz, wenn das Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat und der Betrieb mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt. In diesem Fall ist die Kündigung sozial ungerechtfertigt und damit unwirksam, wenn sie nicht durch Gründe in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers oder durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist. Bei betriebsbedingten Kündigungen muss der Arbeitgeber zudem eine soziale Auswahl unter den vergleichbaren Arbeitnehmern treffen und bei der Auswahl die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und eine Schwerbehinderung des Arbeitnehmers berücksichtigen.
Welche Fehler sollten Arbeitgeber bei der hilfsweisen Kündigung vermeiden?
Ein häufiger Fehler ist die falsche Reihenfolge der Kündigungserklärungen, etwa wenn zunächst eine ordentliche Kündigung und hilfsweise eine fristlose Kündigung ausgesprochen wird. Dies kann dazu führen, dass die hilfsweise Kündigung nicht die gewünschte Rückfallposition entfaltet. Ein weiterer Fehler liegt in einer unvollständigen oder unrichtigen Betriebsratsanhörung, insbesondere wenn die hilfsweise ordentliche Kündigung dem Betriebsrat nicht mitgeteilt wird. Auch Fehler bei der Berechnung der Kündigungsfrist für die ordentliche Kündigung können zur Unwirksamkeit der hilfsweisen Kündigung führen. Manchmal wird der Kündigungsgrund für die fristlose Kündigung so knapp formuliert, dass er nicht mehr für die ordentliche Kündigung verwendet werden kann, oder die hilfsweise Kündigung wird mit einem anderen Grund begründet als die fristlose Kündigung.
Beispiel: Ein Unternehmen kündigt einem Arbeitnehmer wegen behaupteter Unterschlagung zunächst ordentlich zum nächstmöglichen Termin und hilfsweise fristlos. In einem Kündigungsschutzverfahren stellt sich heraus, dass die ordentliche Kündigung wegen eines Formfehlers unwirksam ist. Da die fristlose Kündigung nur hilfsweise erklärt wurde, entfaltet sie keine eigenständige Wirkung, und das Arbeitsverhältnis fortbesteht. Hätte der Arbeitgeber die richtige Reihenfolge gewählt, wäre die hilfsweise ordentliche Kündigung als Rückfallposition wirksam geworden.
Was sollten Arbeitgeber vor Ausspruch einer hilfsweisen Kündigung prüfen?
Bevor eine hilfsweise Kündigung ausgesprochen wird, sollten Arbeitgeber den Sachverhalt vollständig aufklären und die Beweise sichern. Der Arbeitsvertrag und die Personalakte müssen auf mögliche Sonderkündigungsschutzregelungen, etwa nach dem Mutterschutzgesetz oder dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz, geprüft werden. Die Zwei-Wochen-Frist für die fristlose Kündigung muss beachtet werden, und der Betriebsrat muss rechtzeitig vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß angehört werden. Die Kündigungsfrist für die ordentliche Kündigung muss korrekt berechnet werden. Arbeitgeber sollten prüfen, ob eine Abmahnung erforderlich ist und ob der Kündigungsgrund sufficiently substantiiert ist, um sowohl eine fristlose als auch eine ordentliche Kündigung zu tragen. In Zweifelsfällen sollte die rechtliche Prüfung durch einen auf Arbeitsrecht spezialisierten Anwalt erfolgen.
Häufig gestellte Fragen zur hilfsweisen Kündigung
Kann eine hilfsweise Kündigung auch umgekehrt ausgesprochen werden?
Nein, die fristlose Kündigung muss vorrangig ausgesprochen werden. Wird zunächst eine ordentliche Kündigung und hilfsweise eine fristlose Kündigung erklärt, kann dies dazu führen, dass die hilfsweise Kündigung nicht die gewünschte Rückfallposition entfaltet.
Muss die hilfsweise ordentliche Kündigung denselben Grund tragen wie die fristlose Kündigung?
Ja, die hilfsweise ordentliche Kündigung sollte denselben Kündigungsgrund tragen wie die fristlose Kündigung. Andernfalls kann die hilfsweise Kündigung als eigenständige Kündigung mit einem anderen Grund behandelt werden, was die rechtliche Prüfung erschwert.
Ist eine hilfsweise Kündigung auch dann möglich, wenn das Arbeitsverhältnis noch kündbar ist?
Ja, eine hilfsweise Kündigung ist auch dann möglich, wenn das Arbeitsverhältnis noch kündbar ist. Die hilfsweise ordentliche Kündigung dient als Rückfallposition für den Fall, dass die fristlose Kündigung unwirksam ist.
Kann die hilfsweise Kündigung auch nachträglich erklärt werden?
Eine nachträgliche hilfsweise Kündigung ist nur möglich, wenn die Kündigungsfrist für die ordentliche Kündigung noch nicht abgelaufen ist. Andernfalls ist die ordentliche Kündigung nicht mehr möglich, und die hilfsweise Kündigung entfaltet keine Wirkung.
Muss der Betriebsrat auch über die hilfsweise Kündigung informiert werden?
Ja, der Betriebsrat muss über beide Kündigungserklärungen informiert werden. Die Anhörung muss erkennen lassen, dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis vorrangig fristlos und hilfsweise ordentlich kündigen möchte.
Rechtssichere Kündigungen erfordern sorgfältige Vorbereitung
Die Entscheidung für eine ordentliche und hilfsweise fristlose Kündigung sollte nicht übereilt getroffen werden. Arbeitgeber müssen die rechtlichen Voraussetzungen sorgfältig prüfen, die Fristen einhalten und die Betriebsratsbeteiligung beachtet. Fehler bei der Vorbereitung oder beim Ausspruch der Kündigung können zu unwirksamen Kündigungen und langwierigen Kündigungsschutzprozessen führen. Eine strukturierte Vorbereitung und rechtliche Prüfung helfen, die Risiken zu minimieren und eine rechtssichere Trennung vom Arbeitnehmer zu erreichen. Wenn Sie eine Kündigung vorbereiten oder die damit verbundenen rechtlichen Fragen klären möchten, berät die SYMANN LAW Rechtsanwaltsgesellschaft mbH Arbeitgeber und Unternehmen gerne zu den möglichen Handlungsoptionen.
