Wenn Sie als schwerbehinderter Arbeitnehmer eine Kündigung erhalten haben und der Arbeitgeber das Inklusionsamt – so heißt die zuständige Behörde in Bayern – nie eingeschaltet hat, ist diese Kündigung zunächst unwirksam. Nach § 168 SGB IX bedarf jede Kündigung eines schwerbehinderten Menschen der vorherigen Zustimmung des Integrationsamts; ohne sie ist die Kündigung nach § 134 BGB nichtig. Daraus dürfen Sie aber nicht schließen, dass Sie nichts mehr tun müssten. Ob Sie den Sonderkündigungsschutz tatsächlich nutzen können, entscheidet sich in der Praxis daran, ob der Arbeitgeber von Ihrer Schwerbehinderung wusste und ob Sie die Kündigung rechtzeitig gerichtlich angreifen.
Ihre Lage auf einen Blick
Die Kündigung ohne vorherige Zustimmung des Inklusionsamts ist nichtig und wird auch durch eine später erteilte Zustimmung nicht geheilt. Der besondere Kündigungsschutz setzt voraus, dass Ihre Schwerbehinderung oder Gleichstellung festgestellt ist und das Arbeitsverhältnis bereits länger als sechs Monate besteht. Wusste der Arbeitgeber bei Ausspruch der Kündigung nichts von Ihrer Schwerbehinderung, müssen Sie sich in der Regel innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung darauf berufen und gleichfalls fristgerecht klagen, sonst gilt die Kündigung als wirksam. Wusste der Arbeitgeber Bescheid und hat gleichwohl keinen Antrag gestellt, können Sie sich grundsätzlich noch länger auf die Unwirksamkeit berufen – verlässlich ist Warten gleichwohl nicht. Eine erteilte Zustimmung können Sie gesondert mit Widerspruch und Klage vor dem Verwaltungsgericht angreifen; das Kündigungsschutzverfahren vor dem Arbeitsgericht läuft parallel weiter.
Warum die Kündigung ohne behördliche Zustimmung unwirksam ist
Ohne die vorherige Zustimmung des Inklusionsamts ist eine Kündigung unwirksam – und zwar unabhängig davon, ob in der Sache vielleicht sogar ein Kündigungsgrund bestünde. Das Zustimmungserfordernis des § 168 SGB IX gilt für ordentliche Kündigungen, für außerordentliche Kündigungen und auch für Änderungskündigungen. Die behördliche Beteiligung soll sicherstellen, dass vor einer Kündigung geprüft wird, ob der Arbeitsplatz eines schwerbehinderten Menschen noch erhalten oder etwa durch Arbeitsplatzgestaltung oder Weiterbeschäftigung auf einer anderen Stelle gesichert werden kann.
Wichtig zu verstehen ist: Die Unwirksamkeit wird nicht dadurch behoben, dass der Arbeitgeber die Zustimmung nachträglich einholt. Eine solche Kündigung bleibt unwirksam. Der Arbeitgeber kann das Versäumte aber nachholen, indem er die Zustimmung beantragt und nach deren Erteilung erneut kündigt. Ist die Zustimmung erteilt, muss er die neue Kündigung innerhalb eines Monats nach Zustellung des Bescheids erklären (§ 171 Abs. 3 SGB IX). Der Sonderkündigungsschutz verzögert eine Kündigung deshalb häufig, verhindert sie aber nicht in jedem Fall – ein Punkt, der für realistische Erwartungen und für die Frage einer Abfindungsverhandlung Bedeutung hat.
Für wen der besondere Kündigungsschutz überhaupt greift
Bevor Sie sich auf die fehlende Zustimmung stützen, sollten Sie die Voraussetzungen prüfen. Schwerbehindert ist, wer einen Grad der Behinderung von mindestens 50 hat (§ 2 SGB IX). Menschen mit einem Grad der Behinderung von 30 oder 40 können auf Antrag bei der Agentur für Arbeit schwerbehinderten Menschen gleichgestellt sein und genießen dann denselben Kündigungsschutz. Das Arbeitsverhältnis muss im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung außerdem ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden haben (§ 173 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX); innerhalb der ersten sechs Monate – etwa in der Probezeit – ist keine Zustimmung erforderlich. Beachten Sie in der Probezeit immerhin, dass die Kündigungsfrist für Sie als schwerbehinderten Menschen mindestens vier Wochen beträgt (§ 169 SGB IX), eine kürzere Probezeitfrist also nicht gilt.
Die Schwerbehinderung muss im Zeitpunkt der Kündigung grundsätzlich nachgewiesen sein, etwa durch den Feststellungsbescheid oder den Schwerbehindertenausweis. Nach gefestigter Praxis genügt es auch, wenn Sie den Antrag auf Feststellung der Schwerbehinderung spätestens drei Wochen vor Zugang der Kündigung gestellt haben oder die Behinderung offenkundig war. Hat Ihr Arbeitgeber im maßgeblichen Zeitpunkt nichts von der Schwerbehinderung gewusst, greift der Schutz zwar trotzdem – er muss von Ihnen aber innerhalb einer angemessenen Frist fristgerecht in Stellung gebracht werden. In Bayern heißt die zuständige Behörde Inklusionsamt; die Zuständigkeitsregelung ist bundesweit dieselbe, nur die Bezeichnung unterscheidet sich.
Müssen Sie klagen, obwohl die Kündigung nichtig ist?
In aller Regel: ja. Die Unwirksamkeit müssen Sie durch Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht geltend machen. Tun Sie nichts, entfaltet die Kündigung ihre Wirkung – und je nach Konstellation kann die Kündigung nach § 7 KSchG als von Anfang an wirksam behandelt werden, obwohl der Mangel tatsächlich besteht. Genau hier liegt der gefährlichste Denkfehler: Viele Arbeitnehmer vertrauen darauf, dass eine „nichtige“ Kündigung von selbst wirkungslos bleibt. Das Vertrauen kann teuer werden.
Entscheidend ist, was der Arbeitgeber wusste. Kannte er Ihre Schwerbehinderung bei Ausspruch der Kündigung und hat gleichwohl keinen Antrag beim Inklusionsamt gestellt, können Sie sich auf die Unwirksamkeit grundsätzlich noch längere Zeit berufen, weil die normale Klagefrist in dieser Lage erst mit der Bekanntgabe einer behördlichen Entscheidung zu laufen beginnt (§ 4 Satz 4 KSchG). Eine solche Entscheidung gab es aber nicht, weil der Arbeitgeber das Verfahren gar nicht eingeleitet hat – eine Klage ist dann letztlich nur noch der Grenze der Verwirkung zeitlich begrenzt. Aus unserer anwaltlichen Sicht ist dieses Wissen keine Einladung zum Abwarten: Der Arbeitgeber kann die Zustimmung jederzeit nachholen und erneut kündigen, Ihre Beweislage zu Zustellungs- und Kenntnisdaten verschlechtert sich, und die Abfindungsverhandlung wird für Sie nicht besser, wenn der Arbeitgeber später eine wirksame Kündigung nachschieben kann.
Anders liegt es, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Kündigung nichts von Ihrer Schwerbehinderung wusste und deshalb kein Zustimmungsverfahren einleiten konnte. Dann müssen Sie ihn innerhalb einer angemessenen Frist – praktisch regelmäßig drei Wochen ab Zugang der Kündigung – über den Sonderkündigungsschutz unterrichten; das kann auch durch die Klageschrift selbst geschehen. Und parallel müssen Sie die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG einhalten.
Wichtig: Die Kündigungsschutzklage muss grundsätzlich innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung beim Arbeitsgericht eingereicht werden (§ 4 Satz 1 KSchG). War Ihrem Arbeitgeber die Schwerbehinderung nicht bekannt und haben Sie ihn nicht fristgerecht darauf hingewiesen, wird der Mangel der fehlenden Zustimmung geheilt – die Kündigung gilt dann trotz § 168 SGB IX als wirksam (§ 7 KSchG).
Ein typischer Ablauf sieht dann so aus: Ein Arbeitnehmer erhält Mitte des Monats die schriftliche Kündigung, teilt dem Arbeitgeber eine Woche später mit, dass er schwerbehindert ist, und reicht kurz darauf Kündigungsschutzklage ein. Der Arbeitgeber beantragt daraufhin die Zustimmung des Inklusionsamts, erhält sie und kündigt nach Zustellung erneut. Die erste Kündigung war unwirksam, die zweite kann wirksam sein – Ihr Schutz liegt dann vor allem in der sozialen Rechtfertigung, über die das Arbeitsgericht ebenso entscheidet wie über die Frage, ob die Behörde überhaupt hätte zustimmen dürfen. Wer die Klagefrist verstreichen lässt, verliert beide Ebenen.
Wenn das Inklusionsamt zustimmt – ausdrücklich oder fingiert
Auch eine erteilte Zustimmung ist für Sie kein Endpunkt. Der Arbeitgeber muss den Antrag schriftlich stellen (§ 170 SGB IX); das Inklusionsamt holt Stellungnahmen des Betriebsrats und der Schwerbehindertenvertretung ein und hört Sie an. Die Entscheidung soll binnen eines Monats ergehen und wird Ihnen und dem Arbeitgeber zugestellt (§ 171 Abs. 1 und 2 SGB IX). Gegen eine erteilte Zustimmung können Sie Widerspruch und, nach dessen Bescheidung, Anfechtungsklage vor dem Verwaltungsgericht erheben – das behindert die Kündigung aber nicht, denn Widerspruch und Klage haben keine aufschiebende Wirkung (§ 171 Abs. 4 SGB IX). Praktisch heißt das: Sie müssen beide Schienen parallel fahren, das Verwaltungsverfahren gegen die Zustimmung und das Kündigungsschutzverfahren vor dem Arbeitsgericht. Unterlassen Sie die Klage beim Arbeitsgericht, riskieren Sie, dass die Kündigung dort wirksam wird, selbst wenn das Verwaltungsgericht später die Zustimmung aufhebt.
Zweite Besonderheit: Die Zustimmung kann fingiert werden. Bei einer außerordentlichen Kündigung muss das Inklusionsamt innerhalb von zwei Wochen entscheiden; trifft es keine Entscheidung, gilt die Zustimmung als erteilt (§ 174 Abs. 3 SGB IX). Der Antrag des Arbeitgebers ist dabei selbst nur binnen zwei Wochen ab Kenntnis der Kündigungsgründe möglich, und die Kündigung kann auch noch nach Ablauf der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB erklärt werden, wenn sie unverzüglich nach Erteilung der Zustimmung erfolgt (§ 174 Abs. 2 und 5 SGB IX) – die Frist zur Erklärung einer fristlosen Kündigung läuft für den Arbeitgeber also nicht einfach leer, weil die Behörde eingeschaltet ist. Auch bei der Auflösung eines Betriebs oder in der Insolvenz kann die Zustimmung nach fruchtlosem Fristablauf als erteilt gelten (§ 171 Abs. 5, § 172 SGB IX). Wer als Arbeitnehmer nur auf ein ausbleibendes Schreiben der Behörde achtet, übersieht diese Fallgruppe leicht.
Was wir bei der Prüfung einer solchen Kündigung zuerst ansehen
Erstens klären wir, ob der Arbeitgeber Ihre Schwerbehinderung oder Gleichstellung im Zeitpunkt der Kündigung kannte oder ob er – auch das genügt nach der gesetzlichen Konzeption – die Zustimmung beantragt hatte. Hiervon hängt ab, welche Fristregelung gilt und ob Sie sich überhaupt noch auf den Sonderkündigungsschutz berufen können. Zweitens prüfen wir die Beteiligungen unabhängig vom Inklusionsamt: Wurde die Schwerbehindertenvertretung vor der Kündigung unterrichtet und angehört? Ohne diese Beteiligung ist die Kündigung eines schwerbehinderten Menschen nach § 178 Abs. 2 SGB IX unwirksam, und diese Pflicht besteht nach überwiegender Auffassung auch dann, wenn das Zustimmungserfordernis – etwa innerhalb der Wartezeit – gar nicht greift. Auch die Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 BetrVG ist ein eigenständiger Angriffspunkt. Drittens sichern wir die Beweislage: Wann ging die Kündigung zu, wann wurde welcher Bescheid zugestellt, was hat der Arbeitgeber wann über Ihre Behinderung erfahren. Ein Verstoß gegen § 168 SGB IX kann schließlich auch die Vermutung begründen, dass Sie wegen Ihrer Behinderung benachteiligt wurden (§ 22 AGG), und so bei einer ungerechtfertigten Benachteiligung zusätzlich einen Entschädigungsanspruch eröffnen (§ 15 AGG).
So gehen Sie jetzt konkret vor
Sichern Sie das Kündigungsschreiben samt Umschlag und notieren Sie das Empfangsdatum. Suchen Sie den Feststellungsbescheid, den Schwerbehindertenausweis oder die Bestätigung über einen gestellten Antrag heraus. Teilen Sie dem Arbeitgeber Ihre Schwerbehinderung – falls sie ihm nicht bekannt war – umgehend und nachweisbar schriftlich mit, etwa per E-Mail. Unterschreiben Sie nichts, was das Arbeitsverhältnis beendet oder einvernehmlich auflöst, und lassen Sie insbesondere einen Aufhebungsvertrag vor einer Prüfung unangetastet. Erheben Sie keine Vermutungen, sondern lassen Sie kurzfristig anwaltlich klären, welche Fristregelung auf Ihre Konstellation zutrifft, und reichen Sie die Kündigungsschutzklage rechtzeitig ein.
Unterschätzen Sie die Fristen – auch bei einer nichtigen Kündigung nicht
Dass Ihr Arbeitgeber das Inklusionsamt nicht eingeschaltet hat, ist ein starkes Argument für die Unwirksamkeit der Kündigung. Es entbindet Sie aber nicht davon, Ihre Rechte aktiv und fristgerecht geltend zu machen – vor allem dann nicht, wenn der Arbeitgeber von Ihrer Schwerbehinderung nichts wusste. Sind Sie im Raum München beschäftigt, läuft Ihre Kündigungsschutzklage in aller Regel beim Arbeitsgericht München, und die Behörde, um deren Beteiligung es geht, trägt in Bayern die Bezeichnung Inklusionsamt. Wenn Sie eine Kündigung erhalten haben und prüfen lassen möchten, ob sie an der fehlenden Zustimmung scheitert und welche Fristen Sie beachten müssen, prüfen wir bei der SYMANN LAW Rechtsanwaltsgesellschaft mbH gerne Ihre rechtlichen Möglichkeiten – einschließlich der Frage, ob parallel ein Widerspruch gegen eine etwaige Zustimmung in Betracht kommt.
