Ein Nebenjob ist grundsätzlich erlaubt – niemand muss seine gesamte Arbeitskraft ausschließlich in den Dienst eines Arbeitgebers stellen. Eine Kündigung wegen Nebentätigkeit kommt rechtlich nur in Betracht, wenn die Nebenbeschäftigung konkrete Interessen des Arbeitgebers verletzt: wenn Sie ihm Konkurrenz machen, die Tätigkeit Ihre Arbeitsleistung im Hauptjob beeinträchtigt, das Arbeitszeitgesetz verletzt wird oder Sie eine wirksame Anzeige- oder Genehmigungspflicht verletzt haben. Ob eine solche Kündigung im Einzelfall gerichtlich Bestand hat, ist eine Frage der Details – und der Fristen: Wichtig: Als Arbeitnehmer müssen Sie eine erhaltene Kündigung grundsätzlich innerhalb von drei Wochen nach Zugang durch eine Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht angreifen, sonst gilt sie nach § 7 KSchG als wirksam.
Das Wichtigste für Ihren Fall
Ein Nebenjob außerhalb der Arbeitszeit ist ohne weiteres zulässig, solange keine Konkurrenz zum Arbeitgeber entsteht und die Hauptleistung nicht leidet. Eine vertragliche Anzeige- oder Genehmigungspflicht ist wirksam, wird aber so ausgelegt, dass nur Nebentätigkeiten betroffen sind, an deren Unterlassung der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse hat. Wer dem Arbeitgeber Konkurrenz macht, riskiert eine fristlose Kündigung nach § 626 BGB – eine vorherige Abmahnung ist dabei regelmäßig entbehrlich. Bloße Leistungsbeeinträchtigungen oder Verstöße gegen eine Anzeigepflicht rechtfertigen eine Kündigung in der Regel erst nach vorheriger Abmahnung. Ob eine Nebentätigkeit offen oder verdeckt ausgeübt wurde, ist oft entscheidender als die Tätigkeit selbst. Gegen eine erhaltene Kündigung läuft die dreiwöchige Klagefrist nach § 4 KSchG – unabhängig davon, ob die Kündigung ordentlich oder fristlos ausgesprochen wurde.
Ist ein Nebenjob überhaupt erlaubt?
Ja, grundsätzlich schon. Die Berufsfreiheit schützt die Aufnahme einer Nebentätigkeit, sei sie entgeltlich oder unentgeltlich, selbständig oder unselbständig. Ein Arbeitgeber kann die Aufnahme oder Fortsetzung eines Nebenjobs nicht nach Belieben verbieten. Verlangen kann er die Unterlassung nur, wenn er ein berechtigtes Interesse an der Beendigung der Nebenbeschäftigung hat – und das setzt in der Praxis regelmäßig voraus, dass seine betrieblichen Belangen tatsächlich berührt werden.
Viele Arbeitsverträge enthalten dennoch Klauseln wie „Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, jede Nebentätigkeit dem Arbeitgeber anzuzeigen“ oder gar ein umfassendes Nebentätigkeitsverbot. Solche Klauseln sind aber nicht unbegrenzt wirksam: Formularmäßige Verbote werden kontrolliert und grundrechtskonform ausgelegt. Danach dürfen nur solche Nebentätigkeiten von einer Zustimmung des Arbeitgebers abhängig gemacht oder verboten werden, an deren Unterlassung er ein berechtigtes Interesse hat. Eine pauschale Klausel, die jede Nebentätigkeit ohne Rücksicht auf die Interessenlage verbietet, trägt so nicht. Das bedeutet für Sie: Nicht jede Vertragsklausel, gegen die Ihr Nebenjob zu verstoßen scheint, ist tatsächlich der richtige Hebel für eine Kündigung. Es lohnt sich, die Klausel genau zu lesen und prüfen zu lassen, ob sie überhaupt in dieser Weite gilt.
Anzeigepflicht: Muss der Arbeitgeber den Nebenjob kennen?
Eine allgemeine gesetzliche Pflicht, jeden Nebenjob anzuzeigen, gibt es im Privatsektor nicht. Eine Anzeigepflicht entsteht aber, wenn sie arbeitsvertraglich, tarifvertraglich oder – besonders streng – für Beschäftigte des öffentlichen Dienstes vorgesehen ist. Wer eine wirksame Anzeigepflicht verletzt, verhält sich pflichtwidrig; eine Kündigung allein wegen der unterbliebenen Anzeige kommt aber in der Regel erst nach einer vorherigen Abmahnung in Betracht.
Aus anwaltlicher Sicht wird bei der Prüfung solcher Fälle ein Punkt leicht übersehen: Der Arbeitgeber hat unter Umständen ein Auskunftsrecht über bestehende Nebenbeschäftigungen, weil er die Einhaltung der gesetzlichen Höchstarbeitszeiten überwachen muss – und er haftet im Zweifel sogar für Verstöße. Sucht er das Gespräch, sollten Sie nicht falsch antworten: Wer auf gezielte Nachfrage das Bestehen oder den Umfang einer Nebentätigkeit leugnet, gibt der Kündigung erst ihr eigentliches Gewicht, denn dann geht es nicht mehr nur um den Nebenjob, sondern um die Beschädigung des Vertrauens. Andererseits gilt: Ohne Anhaltspunkte muss ein Arbeitgeber einer Erkundigung über Nebenjobs grundsätzlich nicht nachgehen. Zwischen diesen Polen – begründetem Auskunftsrecht einerseits, reiner Ausforschung andererseits – bewegen sich viele Auseinandersetzungen. Wer hier sicher navigieren will, sollte wissen, welche Angaben er schuldet und welche er verweigern kann.
Konkurrenztätigkeit: der riskanteste Vorwurf
Arbeitnehmer dürfen ihrem Arbeitgeber während des bestehenden Arbeitsverhältnisses keine Konkurrenz machen. Dieses Wettbewerbsverbot folgt für alle Arbeitnehmer aus der arbeitsvertraglichen Treuepflicht, unabhängig davon, ob es ausdrücklich im Vertrag steht. Unerlaubte Konkurrenztätigkeit ist der gravierendste Grund, eine Kündigung auf eine Nebentätigkeit zu stützen: Sie kann je nach Gewicht der Pflichtverletzung nicht nur eine ordentliche, sondern eine fristlose Kündigung nach § 626 BGB rechtfertigen – und eine vorherige Abmahnung ist dabei regelmäßig nicht erforderlich, weil auf der Hand liegt, dass der Arbeitgeber Wettbewerb aus den eigenen Reihen nicht hinnehmen wird. Dies ist ein entscheidender Unterschied zu fast allen anderen Nebentätigkeitsfällen.
Entscheidend ist, dass die Nebenbeschäftigung den Marktbereich des Arbeitgebers berührt – etwa die Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen, der Vertrieb konkurrierender Produkte oder die Beratung von Kunden der eigenen Firma. Darauf, welche Funktion Sie dort ausüben, kommt es grundsätzlich nicht an; grundsätzlich ist jedwede Dienstleistung für einen Wettbewerber unzulässig, solange sie nicht erkennbar jegliche unterstützende Wirkung vermissen lässt. Keine Konkurrenz ist dagegen die bloße Vorbereitung einer selbstständigen Tätigkeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses: Räume mieten, eine Firma anmelden oder eine Domain registrieren ist erlaubt. Grenzen zieht erst die aktive Werbung um Kunden oder Kollegen des Arbeitgebers. Praktisch wichtig ist auch die Beweisfrage: Für das Vorliegen einer unberechtigten Konkurrenztätigkeit trägt der Arbeitgeber die volle Beweislast. Haben Sie eine Einwilligung, müssen Sie sie im Streitfall jedenfalls so konkret darlegen, dass der Arbeitgeber sie wiederlegen müsste – umgekehrt reicht Ihr bloßer Vortrag für eine Abweisung der Arbeitgeberkündigung nicht aus. Dokumentieren Sie daher Zustimmungen Ihres Arbeitgebers zum Nebenjob – auch mündliche oder schriftliche Duldungen, etwa per E-Mail – möglichst genau.
Nebentätigkeit während der Arbeitszeit und gegen das Arbeitszeitgesetz
Wer seinen Nebenjob während der Arbeitszeit des Hauptarbeitsverhältnisses ausübt, verletzt die Hauptleistungspflicht. Das gilt unabhängig von jeder Konkurrenzfrage und ist an sich geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen – erst recht, wenn der Arbeitgeber den dadurch entstehenden Zeitaufwand nicht überschauen kann, wie es etwa bei Außendienst- oder Homeoffice-Tätigkeiten der Fall ist.
Eng verwandt sind Arbeitszeitverstöße im engeren Sinne: Die Summe der Arbeitszeiten aus allen Beschäftigungen darf die gesetzliche Höchstarbeitszeit nicht überschreiten. Wer fünfzig Stunden im Hauptjob arbeitet und daneben im Umfang von fünfzehn Stunden bei einem anderen Arbeitgeber, bewegt sich nicht nur in einer Grauzone, sondern verletzt das Arbeitszeitgesetz – mit der Folge, dass jeder der beteiligten Arbeitgeber ein Interesse an der Beendigung der Konkurrenz um Ihre Zeit hat. Auch hier kann sich der Arbeitgeber nicht einfach auf ein Totalverbot stützen; für die Kündigung muss tatsächlich ein berechtigtes Interesse konkret dargetan werden. Dazu kommt ein sozialrechtlicher Nebenaspekt, der keine Kündigungsfrage, aber ein häufiger Auslöser von Auseinandersetzungen ist: Ab einem Umfang von mehr als 30 Wochenstunden in der Summe der Beschäftigungen gelten Sie für die Krankenversicherung als hauptberuflich beschäftigt, was Ihre Mitgliedschaftsverhältnisse und Beiträge ändern kann. Transparenz hierzu hilft, den Arbeitgeberkreis gar nicht erst aufzubringen.
Wenn die Leistung im Hauptjob leidet
Der dritte klassische Kündigungsansatz ist die Leistungsbeeinträchtigung: Die Nebenbeschäftigung ist zeitlich so umfangreich oder so anstrengend, dass Sie Ihre Pflichten im Hauptjob wegen Übermüdung oder Konzentrationsschwäche nicht mehr ordentlich erfüllen können. Auch hier gilt der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit: Eine Kündigung wegen der bloßen Erschöpfung setzt voraus, dass der Arbeitgeber Sie zuvor abgemahnt und Ihnen damit die Gelegenheit zur Umstellung gegeben hat. Der Nebentätigkeit selbst kann er nicht einfach ein Ende setzen, wenn sie die Hauptleistung nicht berührt – selbst wenn sie im großen Umfang und unter Rückgriff auf Ressourcen des Arbeitgebers ausgeübt wird, kann das ohne Beeinträchtigung der Arbeitsleistung für eine fristlose Kündigung nicht ausreichen. Wichtiger Praxishinweis: Ob die Nebentätigkeit offen und transparent oder heimlich ausgeübt wurde, ist in diesem Zusammenhang oft wichtiger als ihr Umfang. Wurde die Tätigkeit verdeckt und vorsätzlich betrieben, obwohl sie offensichtlich nicht genehmigt werden könnte, kann die Kündigung auch ohne Abmahnung als gerechtfertigt angesehen werden. Aus unserer anwaltlichen Praxis wissen wir: Eine zentrale Weichenstellung für die Frage, ob eine Kündigung wegen Nebentätigkeit Bestand hat, ist die Frage, wie der Arbeitgeber von der Tätigkeit erfahren hat – und ob der Arbeitnehmer bei Nachfragen wahrheitsgemäß geantwortet hat.
Besondere Vorsicht ist während einer Krankmeldung geboten. Eine an sich erlaubte Nebentätigkeit dürfen Sie in aller Regel auch bei Arbeitsunfähigkeit ausüben, solange sie den Heilungsprozess nicht ernsthaft gefährdet oder verzögert. Erschwert oder verlängert die Tätigkeit aber die Genesung, kann das eine Kündigung tragen. Noch gravierender: Wer während einer ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit schichtweise einer Nebenbeschäftigung nachgeht, die der Haupttätigkeit vergleichbar ist, kann die ärztliche Bescheinigung in Frage stellen – mit der Folge, dass die Arbeitsunfähigkeit als vorgetäuscht gilt und auch eine fristlose Kündigung ohne vorherige Abmahnung möglich wird. Gelingt dem Arbeitgeber diese Erschütterung, liegt es an Ihnen, konkret darzulegen, weshalb Sie krankheitsbedingt ausgefallen sind und dennoch der Nebenbeschäftigung nachgehen konnten.
Welche Fristen für wen gelten
Bei Kündigungen wegen Nebentätigkeit laufen zwei völlig verschiedene Fristen, die nicht verwechselt werden dürfen. Die Zwei-Wochen-Frist nach § 626 Abs. 2 BGB betrifft den Arbeitgeber: Er kann eine fristlose Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen ab Kenntnis der maßgeblichen Tatsachen – etwa ab dem Tag, an dem er von der verdeckten Nebentätigkeit erfahren hat – aussprechen. Verstreicht diese Frist, ist die fristlose Kündigung in der Regel unwirksam, und der Arbeitgeber muss – soweit ihm das überhaupt noch möglich ist – den mühsameren Weg über die ordentliche Kündigung nehmen.
Die Drei-Wochen-Frist nach § 4 KSchG betrifft Sie als Arbeitnehmer: Wollen Sie geltend machen, dass die Kündigung – ob ordentlich oder fristlos – sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen unwirksam ist, müssen Sie innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht erheben. Diese Frist gilt für alle Unwirksamkeitsgründe; auch wer sicher glaubt, die Kündigung sei ohnehin offensichtlich unwirksam, weil etwa die Zwei-Wochen-Frist des Arbeitgebers verstrichen ist, darf sie nicht verstreichen lassen. Wird die Klagefrist versäumt, gilt die Kündigung nach § 7 KSchG grundsätzlich als wirksam. Wichtig zu wissen: Der allgemeine Kündigungsschutz des Kündigungsschutzgesetzes greift erst nach der sechsmonatigen Wartezeit in Betrieben mit der dafür nötigen Größe – gegen eine fristlose Kündigung nach § 626 BGB kann man sich aber unabhängig davon wehren. Zuständig ist in der Regel das Arbeitsgericht am Ort Ihrer Beschäftigung – im Raum München regelmäßig das Arbeitsgericht München.
Drei typische Fallkonstellationen und ihre Folge
Wer abends und am Wochenende für einen Kundenkreis tätig wird, der dem des Arbeitgebers nicht im Geringsten gleicht, und dies bei Bedarf auch offen kommuniziert, riskiert allein dadurch keine Kündigung. Anders sähe es aus, wenn derselbe Kunde zuvor vom Arbeitgeber betreut wurde: Dann liegt Konkurrenz nahe, und der Arbeitgeber muss nicht einmal vorab abmahnen. Wer dagegen in der Wochenend- und Urlaubspause arbeitet, den Hauptjob aber noch ordentlich schafft, dürfte abgemahnt werden, wenn die Leistung sichtbar nachlässt – eine Kündigung ohne diesen Schritt wäre regelmäßig riskant für den Arbeitgeber.
Was Sie jetzt konkret tun können
Sichten Sie Ihren Arbeitsvertrag und Tarifvertrag: Steht dort eine Anzeige- oder Genehmigungspflicht? Und steht dort tatsächlich ein Verbot – oder nur eine Anzeigepflicht, die Sie vielleicht bereits durch eine Mitteilung erfüllt haben? Sichern Sie alles, was für Sie spricht: E-Mails, in denen der Arbeitgeber vom Nebenjob wusste oder ihn duldete, Nachweise über Umfang und Zeiten der Nebentätigkeit, Abrechnungen. Dokumentieren Sie, wann Sie welche Kündigung erhalten haben und wann welche Nachfrage des Arbeitgebers gestellt wurde – gerade bei der fristlosen Kündigung entscheidet die Zwei-Wochen-Frist des Arbeitgebers über deren Wirksamkeit, und deren Einhaltung hängt von nachweisbaren Kenntniszeitpunkten ab. Unterschreiben Sie nichts vorschnell, insbesondere keinen Aufhebungsvertrag, nur um der Auseinandersetzung zu entgehen, und lassen Sie vor Ablauf der Klagefrist den Fall anwaltlich bewerten.
Nicht auf die leichte Schulter nehmen
Eine Kündigung wegen Nebentätigkeit ist nie pauschal wirksam oder unwirksam – entscheidend sind Konkurrenzbezug, Arbeitsumfang, Transparenz und die konkreten Vertragspflichten. Da auf Ihrer Seite eine kurze, unverrückbare Klagefrist von drei Wochen läuft, sollte die Prüfung früh erfolgen. Wenn Sie wegen Ihres Nebenjobs abgemahnt oder gekündigt wurden, prüfen wir bei der SYMANN LAW Rechtsanwaltsgesellschaft mbH gerne, ob die Kündigung Bestand haben kann und welche Schritte für Sie infrage kommen – einschließlich einer fristwahrenden Kündigungsschutzklage.
