Wer krankgeschrieben ist und während dieser Zeit einem Nebenjob nachgeht, macht sich angreifbar: Der Arbeitgeber wirft dem Arbeitnehmer dann häufig einen Vertrauensbruch vor und spricht eine fristlose Kündigung aus. Doch eine solche Kündigung ist keineswegs automatisch wirksam. Nach § 626 Abs. 1 BGB setzt sie voraus, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls nicht mehr zugemutet werden kann. Ob das bei einer Nebentätigkeit während der Krankheit der Fall ist, hängt stark von den konkreten Umständen ab – und genau dort liegen die wichtigsten Angriffspunkte. Eines gilt in jedem Fall: Wollen Sie sich wehren, müssen Sie grundsätzlich innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung Klage beim Arbeitsgericht erheben.
Kurz zusammengefasst
Eine Nebentätigkeit ist grundsätzlich auch während einer Krankschreibung zulässig, solange sie die Genesung nicht ernsthaft gefährdet. Eine fristlose Kündigung trägt vor allem dann, wenn der Arbeitgeber nachweisen kann, dass die Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht war oder die Nebentätigkeit den Heilungsprozess konkret behindert hat. Wer nebenbei in großem Umfang gearbeitet hat, muss im Prozess meist erklären, warum die Hauptarbeitsleistung unmöglich, die Nebenbeschäftigung aber zumutbar war. Fehler beim Betriebsrat, bei der Schriftform oder bei der Zwei-Wochen-Frist des Arbeitgebers können die Kündigung insgesamt zu Fall bringen. Ihre Klagefrist beträgt als Arbeitnehmer drei Wochen ab Zugang der schriftlichen Kündigung – unabhängig davon, ob Sie in einem Kleinbetrieb arbeiten oder die Wartezeit des Kündigungsschutzgesetzes noch nicht erfüllt haben.
Warum ein Nebenjob während der Krankheit überhaupt zum Kündigungsgrund werden kann
Wer arbeitsunfähig erkrankt ist, schuldet zwar keine Arbeitsleistung, aber auch nicht nur Ruhe: Aus der Rücksichtnahmepflicht nach § 241 Abs. 2 BGB ergibt sich die Pflicht, alles zu unterlassen, was die Genesung verzögern könnte. Arbeitgeber reagieren auf einen Nebenjob während der Krankschreibung deshalb regelmäßig mit einem von zwei Vorwürfen: Entweder soll die Nebentätigkeit die Heilung ernsthaft gefährdet haben, oder es soll gar die Arbeitsunfähigkeit insgesamt vorgetäuscht worden sein, um Entgeltfortzahlung zu erhalten, obwohl man arbeiten konnte. Gerade der zweite Vorwurf wiegt schwer, denn er richtet sich nicht gegen die Gesundheit, sondern gegen die Redlichkeit des Arbeitnehmers – und damit gegen das Vertrauen, auf dem jedes Arbeitsverhältnis beruht. Genau hier setzt die fristlose Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB an. Für den Arbeitnehmer ist wichtig zu verstehen: Der bloße Verdacht des Arbeitgebers genügt nicht. Er muss im Prozess die Umstände darlegen, die den Vorwurf tragen.
Grundsätzlich erlaubt: Nebentätigkeit auch bei bestehender Krankschreibung
Zunächst die gute Nachricht: Ein Nebenjob ist für sich genommen kein Fehlverhalten. Die Aufnahme einer Nebentätigkeit außerhalb der Arbeitszeit ist von der Berufsfreiheit gedeckt und grundsätzlich erlaubt. Das gilt auch während einer attestierten Arbeitsunfähigkeit – vorausgesetzt, die Nebenbeschäftigung ist ihrer Art nach mit der Erkrankung vereinbar und verzögert die Genesung nicht. Wer etwa wegen eines gebrochenen Beins vom Büroarbeitsplatz abwesend ist, aber eine sitzende, telefonische Beratung im Nebenberuf fortführt, verstößt damit nicht automatisch gegen seine Pflichten.
Anders kann es aussehen, wenn der Arbeits- oder Tarifvertrag eine Anzeige- oder Genehmigungspflicht für Nebentätigkeiten vorsieht, wie es etwa im öffentlichen Dienst üblich ist. Auch solche Klauseln schützen den Arbeitnehmer aber vor überzogenen Anforderungen: Ein pauschales Verbot jeder nicht gemeldeten Nebentätigkeit ist eng auszulegen und erfasst nur Tätigkeiten, an deren Unterlassung der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse hat. Ob eine Anzeigepflicht verletzt wurde und wie schwer dieses wiegt, ist deshalb stets ein eigener Prüfungspunkt.
Wann die fristlose Kündigung trägt – und wann nicht
Die Nebentätigkeit gefährdet die Genesung
Tragfähig ist eine fristlose Kündigung zunächst, wenn die Nebenbeschäftigung den Heilungsprozess konkret behindert oder jedenfalls ernsthaft gefährdet hat. Darauf kommt es vor allem an, wenn die Nebentätigkeit der Hauptarbeit ähnelt oder sie körperlich oder zeitlich in vergleichbarer Weise belastet. Wer wegen eines Rückenleidens krankgeschrieben ist und daneben regelmäßig schwer körperlich arbeitet, gibt dem Arbeitgeber einen nachvollziehbaren Kündigungsgrund an die Hand. Umgekehrt bleibt eine geringfügige, gesundheitlich unbedenkliche Tätigkeit regelmäßig ohne Sanktionsfolge. Für die Beurteilung kommt es nicht auf die Diagnose auf dem Papier an, sondern darauf, ob die konkrete Tätigkeit nachvollziehbar geeignet war, die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit hinauszuzögern.
Der Vorwurf der vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit
Der zweite – und aus Arbeitnehmersicht gefährlichste – Komplex betrifft Fälle, in denen der Arbeitgeber davon ausgeht, die Krankheit sei gar nicht echt gewesen oder jedenfalls deutlich weniger einschneidend, als die Krankschreibung es nahelegte. Wer während einer attestierten Arbeitsunfähigkeit in nennenswertem, etwa schichtweise in Vollzeit-Umfang einer anderen Beschäftigung nachgeht, kann eine fristlose Kündigung grundsätzlich auch ohne vorherige Abmahnung riskieren, weil damit das Vertrauen in die Redlichkeit nachhaltig zerstört wird. Das gilt erst recht, wenn Entgeltfortzahlung bezogen wurde, obwohl tatsächlich gearbeitet wurde.
Entscheidend für Ihre Verteidigung ist der Beweiswert der ärztlichen Bescheinigung: Solange der Arbeitgeber nichts Weiteres vorträgt, spricht sie für die Berechtigung der Arbeitsunfähigkeit. Legt er aber konkrete Beobachtungen vor, etwa Fotos, Zeugen oder Abrechnungsunterlagen, die einen Nebenjob in relevantem Umfang belegen, kann dieser Beweiswert erschüttert sein. Dann kehrt sich die Erklärungslast praktisch um: Sie müssten konkret darlegen, warum Sie krankheitsbedingt Ihrer Hauptarbeit nicht nachkommen konnten, die Nebenbeschäftigung aber ausüben konnten. Genau an dieser Stelle werden viele Verfahren gewonnen oder verloren.
Beispiel: Ein Lagermitarbeiter ist wegen eines Hexenschusses krankschrieben und meldet sich abends mehrfach wöchentlich für drei bis vier Stunden bei einem Paketdienst. Erhält er eine fristlose Kündigung, wird er im Prozess gut darlegen können, warum das Stehen und Heben im Lager ausgerechnet unmöglich, das gleichfalls körperlich fordernde Fahren und Ausliefern aber zumutbar gewesen sein soll. Genau diese Erklärung fällt regelmäßig schwer. Anders läge es, wenn er krankheitsbedingt nur eingeschränkt belastbar war und die Nebenbeschäftigung ausdrücklich ärztlich als unbedenklich eingestuft wurde oder ohnehin nur gelegentlich ausgeübt wurde.
Was wir bei der Prüfung einer solchen Kündigung besonders ansehen
In der anwaltlichen Praxis entscheiden bei diesem Thema selten abstrakte Rechtsgrundsätze, sondern drei handfeste Punkte. Erstens die Frage der Transparenz: Wurde die Nebentätigkeit dem Arbeitgeber zuvor angezeigt oder offen ausgeübt, etwa gegenüber Vorgesetzten und Kollegen, ist eine fristlose Kündigung ohne vorherige Abmahnung häufig unwirksam, weil mildere Mittel verfügbar waren. Zweitens der Umfang: Ein gelegentlicher Nebenverdienst steht einer schichtweisen Vollzeittätigkeit gegenüber wie ein Bagatellverstoß einem gravierenden Vertrauensbruch – die Gerichte wägen hier sehr konkret. Drittens die Zwei-Wochen-Frist des Arbeitgebers: Nach § 626 Abs. 2 BGB muss die fristlose Kündigung innerhalb von zwei Wochen ab Kenntnis der maßgeblichen Tatsachen ausgesprochen werden. Hat der Arbeitgeber den Sachverhalt schon länger gekannt und abgewartet, ist die Kündigung unwirksam. Diese Frist bindet den Arbeitgeber, nicht Sie – sie ist aber ein effektives Verteidigungsargument, das im ersten Überblick über das Kündigungsschreiben leicht übersehen wird.
Formale Fehler des Arbeitgebers
Neben der materiellen Rechtfertigung kann eine Reihe formaler Mängel die Kündigung zu Fall bringen. Die Kündigung muss nach § 623 BGB schriftlich im Original unterschrieben sein; eine E-Mail, ein Fax oder ein ausgedrucktes PDF genügen nicht, und ein solcher Mangel kann auch noch nach der Dreiwochen-Frist geltend gemacht werden. Besteht ein Betriebsrat, muss er vor jeder Kündigung ordnungsgemäß angehört werden; das ist nach § 102 BetrVG zwingend, und eine unterbliebene oder fehlerhafte Anhörung macht die Kündigung unwirksam. Verlangen Sie die schriftliche Mitteilung der Kündigungsgründe, ist der Arbeitgeber nach § 626 Abs. 2 BGB unverzüglich zur Auskunft verpflichtet – auch wenn er die Gründe nicht von sich aus offenlegen muss.
Diese Fristen müssen Sie beachten
Wichtig: Als Arbeitnehmer haben Sie gegen eine fristlose Kündigung grundsätzlich nur drei Wochen Zeit. Die Kündigungsschutzklage muss innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung beim Arbeitsgericht – etwa dem Arbeitsgericht München, wenn Ihr Arbeitgeber dort seinen Sitz hat – eingereicht werden. Das folgt aus § 4 KSchG in Verbindung mit § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG und gilt ausdrücklich auch für außerordentliche, also fristlose Kündigungen – ebenso wie in Kleinbetrieben und vor Ablauf der sechsmonatigen Wartezeit. Verstreicht die Frist, gilt die Kündigung nach § 7 KSchG als von Anfang an wirksam, selbst wenn sie inhaltlich angreifbar gewesen wäre. Verhandlungen über eine Abfindung oder eine Rücknahme der Kündigung verlängern die Frist nicht. Nur wenn Sie trotz aller zumutbaren Sorgfalt an der rechtzeitigen Klage gehindert waren, etwa durch ein Gerätechaos an letzter Fristtags-Übergabe, kommt eine nachträgliche Zulassung nach § 5 KSchG in Betracht – der Antrag hierfür muss binnen zwei Wochen nach Wegfall des Hindernisses gestellt werden und spätestens innerhalb von sechs Monaten nach Fristablauf. Verlassen Sie sich darauf nicht; die Anforderungen sind streng.
Was Sie jetzt konkret tun können
Sichern Sie zunächst alle Unterlagen: die Kündigung mit Umschlag und Zugangsdatum, die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen, die Verträge beider Tätigkeiten, Arztberichte und die gesamte Kommunikation mit dem Arbeitgeber, etwa zu einer etwaigen Anzeige der Nebentätigkeit. Dokumentieren Sie, wann Sie was im Nebenjob geleistet haben und in welchem Umfang. Geben Sie gegenüber dem Arbeitgeber keine vorschnellen Erklärungen ab und unterschreiben Sie nichts, was den Vorwurf bestätigt – erst recht keinen Aufhebungsvertrag. Kündigen Sie auch nicht selbst, denn eine Eigenkündigung zerstört nicht nur Ihre Klageposition, sondern kann außerdem Sperrzeiten beim Arbeitslosengeld auslösen. Und handeln Sie fristbezogen: Wenn Sie die Kündigung für ungerechtigt halten, lassen Sie sie kurzfristig prüfen.
Die Frist ernst nehmen, den Vorwurf früh prüfen lassen
Eine fristlose Kündigung wegen eines Nebenjobs während der Krankheit ist kein Schicksalsspruch. Ob sie standhält, hängt vom genauen Zusammenspiel von Erkrankung, Art und Umfang der Nebentätigkeit, Transparenz und der Verfassung der Kündigung selbst ab – und oft genug von Fehlern, die der Arbeitgeber gemacht hat. Diese Punkte lassen sich aber nur verwerten, wenn Sie die Dreiwochen-Frist wahren. Wenn Sie eine solche Kündigung erhalten haben, prüfen wir bei der SYMANN LAW Rechtsanwaltsgesellschaft mbH gern, ob sie wirksam ist, welche Verteidigungsargumente in Ihrem konkreten Fall in Betracht kommen und wie Sie Ihre Rechte fristgerecht durchsetzen können.
