Wenn der Arbeitgeber entscheidet, bisherige Aufgaben künftig nicht mehr durch festangestellte Arbeitnehmer, sondern durch freie Mitarbeiter, Freelancer oder Selbstständige erledigen zu lassen, kann das den eigenen Arbeitsplatz gefährden. Viele Arbeitnehmer fragen sich in dieser Situation, ob eine solche Vergabe von Arbeiten an Dritte überhaupt als Grund für eine betriebsbedingte Kündigung ausreicht. Die kurze Antwort: Ja, grundsätzlich kann die Vergabe von Tätigkeiten an freie Mitarbeiter ein dringendes betriebliches Erfordernis im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG darstellen. Es gibt jedoch wichtige Grenzen, bei denen eine solche Kündigung sozial nicht gerechtfertigt ist – insbesondere, wenn es sich um eine unzulässige Austauschkündigung handelt oder der Arbeitgeber sein Weisungsrecht tatsächlich behält.
Das sollten Arbeitnehmer wissen
Die Vergabe von bisher im Betrieb ausgeübten Tätigkeiten an freie Mitarbeiter oder Selbstständige kann grundsätzlich ein dringendes betriebliches Erfordernis für eine betriebsbedingte Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG sein. Die unternehmerische Entscheidung des Arbeitgebers ist gerichtlich nur daraufhin überprüfbar, ob sie willkürlich oder offensichtlich unsachlich ist. Unzulässig ist eine sogenannte Austauschkündigung, wenn der Arbeitgeber das Weisungsrecht über die angeblich selbstständigen Personen behält und diese in die Betriebsstruktur eingegliedert bleiben. Liegt Scheinselbständigkeit vor, fehlt es am Wegfall des Beschäftigungsbedarfs, und die Kündigung ist sozial nicht gerechtfertigt. Auch bei Outsourcing muss der Arbeitgeber eine Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG durchführen. Die Kündigungsschutzklage muss innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung erhoben werden (§ 4 KSchG).
Wann ist die Vergabe an Freelancer ein Kündigungsgrund?
Eine betriebsbedingte Kündigung setzt voraus, dass ein dringendes betriebliches Erfordernis vorliegt, das einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb entgegensteht (§ 1 Abs. 2 KSchG). Ein solches Erfordernis kann darin liegen, dass der Arbeitgeber sich entschließt, bestimmte Aufgaben künftig nicht mehr durch eigene Arbeitnehmer, sondern durch freie Mitarbeiter oder Selbstständige erledigen zu lassen. Der Entschluss zur Fremdvergabe ist eine unternehmerische Entscheidung, die grundsätzlich vom Arbeitgeber frei getroffen werden kann. Führt diese Entscheidung dazu, dass der Bedarf an Arbeitnehmern im Betrieb entfällt, kann dies eine betriebsbedingte Kündigung rechtfertigen.
Dabei muss der Arbeitgeber die Aufgaben tatsächlich an Dritte zur selbstständigen Erledigung übertragen. Es reicht aus, wenn der Arbeitgeber auf der Grundlage bereits eingeholter Angebote berechtigterweise davon ausgehen darf, dass die Fremdvergabe innerhalb der Kündigungsfrist umgesetzt werden kann. Ein bereits geschlossener Vertrag mit dem Drittunternehmen ist nicht zwingend erforderlich.
Die unternehmerische Entscheidung – was das für Arbeitnehmer bedeutet
Der Arbeitgeber ist in seiner Entscheidung, Aufgaben auszulagern, grundsätzlich frei. Er ist nicht verpflichtet, den Bedarf an Arbeitsleistungen ausschließlich durch Arbeitsverträge zu decken. Vielmehr darf er auf andere rechtlich zulässige Vertragstypen zurückgreifen, muss dann aber die jeweiligen rechtlichen Folgen in Kauf nehmen – insbesondere den Verzicht auf sein arbeitsvertragliches Weisungsrecht gegenüber den nun selbstständig tätigen Personen.
Aus anwaltlicher Sicht ist ein Punkt besonders wichtig: Die unternehmerische Entscheidung selbst ist von den Arbeitsgerichten nur sehr eingeschränkt überprüfbar. Kontrolliert wird ausschließlich, ob die Entscheidung offenbar willkürlich, unsachlich oder unvernünftig ist. Ob die Fremdvergabe wirtschaftlich sinnvoll ist, ob sie tatsächlich Kosten spart oder ob es bessere Alternativen gegeben hätte – all das unterliegt nicht der gerichtlichen Überprüfung. Für Arbeitnehmer bedeutet das: Es reicht im Kündigungsschutzprozess regelmäßig nicht aus, darzulegen, dass das Outsourcing wirtschaftlich unvernünftig war. Ansetzen muss man vielmehr bei der Frage, ob die Entscheidung tatsächlich umgesetzt wurde und ob sie nicht in Wirklichkeit auf eine unzulässige Austauschkündigung hinausläuft.
Wann liegt eine unzulässige Austauschkündigung vor?
Eine Vergabe von Aufgaben an freie Mitarbeiter rechtfertigt eine betriebsbedingte Kündigung nur dann, wenn die Aufgaben tatsächlich zur selbstständigen Erledigung übertragen werden. Behält der Arbeitgeber jedoch das Weisungsrecht über die Personen, die die Aufgaben künftig wahrnehmen, liegt eine unzulässige Austauschkündigung vor. In diesem Fall entfällt der Beschäftigungsbedarf im Betrieb nicht, sondern der Arbeitgeber tauscht lediglich Arbeitnehmer gegen scheinbar Selbstständige aus.
Das ist insbesondere dann der Fall, wenn die angeblich freien Mitarbeiter in die Betriebsstruktur des Arbeitgebers eingegliedert bleiben, feste Arbeitszeiten haben, Arbeitsanweisungen erhalten oder wirtschaftlich ausschließlich vom Arbeitgeber abhängig sind. Entscheidend ist nicht, wie die vertragliche Bezeichnung lautet, sondern wie die Zusammenarbeit tatsächlich ausgestaltet ist. Wenn der Arbeitgeber faktisch weiterhin wie ein Arbeitgeber auftritt und die angeblichen Freelancer wie abhängige Beschäftigte einsetzt, ist der Wegfall des Beschäftigungsbedarfs nicht gegeben.
Aus unserer anwaltlichen Praxis zeigt sich, dass gerade hier der entscheidende Angriffspunkt für Arbeitnehmer liegt. In vielen Fällen ist die vertragliche Konstruktion als freies Mitarbeiterverhältnis gewählt, die tatsächliche Durchführung sieht aber ganz anders aus. Wenn sich nachweisen lässt, dass der Arbeitgeber weiterhin Weisungen erteilt, Arbeitszeiten festlegt oder die Personen in die betriebliche Organisation eingliedert, kann die Kündigung sozial nicht gerechtfertigt sein.
Scheinselbständigkeit als weiterer Angriffspunkt
Eng verbunden mit der Frage der Austauschkündigung ist das Problem der Scheinselbständigkeit. Scheinselbständigkeit liegt vor, wenn Personen zwar formal als selbstständig behandelt werden, tatsächlich aber wie abhängige Beschäftigte arbeiten. In diesem Fall liegt arbeitsrechtlich ein Arbeitsverhältnis vor, und der Wegfall des Beschäftigungsbedarfs für die bisherigen Arbeitnehmer ist nicht gegeben.
Ob Scheinselbständigkeit vorliegt, richtet sich nach einer Gesamtbetrachtung aller Umstände. Zentrale Kriterien sind die fachliche, zeitliche und örtliche Weisungsgebundenheit sowie die wirtschaftliche Abhängigkeit. Wenn der angeblich freie Mitarbeiter seine Tätigkeit nicht frei gestalten kann, feste Arbeitszeiten einzuhalten hat, im Wesentlichen nur für den einen Auftraggeber tätig ist und keine eigenen unternehmerischen Entscheidungen trifft, spricht vieles für eine abhängige Beschäftigung. Die Bezeichnung des Vertrags – etwa als Werkvertrag oder freier Mitarbeitsvertrag – ist dabei unerheblich.
Beispiel: Ein Unternehmen kündigt seinem angestellten Grafiker betriebsbedingt und vergibt die Aufgaben anschließend an einen „freien Mitarbeiter“. Dieser arbeitet jedoch jeden Vormittag im Büro des Unternehmens, erhält detaillierte Arbeitsanweisungen vom Teamleiter und ist für keinen anderen Auftraggeber tätig. In diesem Fall liegt der Verdacht nahe, dass es sich nicht um eine echte Selbstständigkeit handelt. Die Kündigung des ursprünglichen Arbeitnehmers könnte dann sozial nicht gerechtfertigt sein.
Betriebsübergang statt Kündigung?
Wenn Aufgaben nicht nur an einzelne freie Mitarbeiter vergeben, sondern ein ganzer Betriebsteil auf ein anderes Unternehmen übertragen wird, kann ein Betriebsübergang nach § 613a BGB vorliegen. In diesem Fall geht das Arbeitsverhältnis automatisch auf den neuen Inhaber über. Eine Kündigung, die allein wegen des Betriebsübergangs ausgesprochen wird, ist nach § 613a Abs. 4 BGB unwirksam. Der Arbeitgeber kann dann nicht mit der Begründung kündigen, die Aufgaben würden künftig von einem anderen Unternehmen übernommen.
Ob ein Betriebsübergang vorliegt oder lediglich eine Vergabe an freie Mitarbeiter, ist im Einzelfall oft schwierig zu beurteilen und hängt von der konkreten Ausgestaltung ab. Aus anwaltlicher Sicht sollte hier sorgfältig geprüft werden, ob die übertragenen Aufgaben eine eigene organisatorische Einheit bilden und ob der Empfänger der Aufgaben die wirtschaftliche und organisatorische Leitung übernimmt.
Sozialauswahl auch beim Outsourcing
Auch wenn die unternehmerische Entscheidung zur Fremdvergabe wirksam ist, muss der Arbeitgeber eine Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG durchführen. Das bedeutet, dass er bei der Auswahl der zu kündigenden Arbeitnehmer die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und eine eventuelle Schwerbehinderung angemessen berücksichtigen muss. Sind mehrere Arbeitnehmer vergleichbar, die dieselben oder gleichwertige Tätigkeiten ausüben, darf nicht willkürlich ausgewählt werden.
Wenn der Arbeitgeber die Sozialauswahl fehlerhaft durchführt, ist die Kündigung sozial nicht gerechtfertigt – selbst wenn die unternehmerische Entscheidung zur Fremdvergabe an sich tragfähig ist. Für Arbeitnehmer ist das ein zweiter wichtiger Prüfungsansatz neben der Frage, ob die Fremdvergabe tatsächlich umgesetzt wird und ob eine Austauschkündigung oder Scheinselbständigkeit vorliegt.
Wichtige Frist – drei Wochen für die Kündigungsschutzklage
Wichtig: Wer eine betriebsbedingte Kündigung erhalten hat und diese anfechten möchte, muss innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Kündigungsschutzklage beim zuständigen Arbeitsgericht erheben (§ 4 KSchG). Diese Frist beginnt mit dem Tag, an dem die Kündigung zugeht. Wird die Frist versäumt, gilt die Kündigung nach § 7 KSchG grundsätzlich als von Anfang an rechtswirksam – auch wenn ursprünglich rechtliche Gründe gegen die Kündigung gesprochen hätten.
Die drei Wochen sind eine absolute Frist. Es gibt keine Verlängerung, und auf mündliche Zusagen des Arbeitgebers, man werde „sicher eine Lösung finden“, sollte man sich nicht verlassen. Wer abwartet, bis Verhandlungen über eine Abfindung oder einen Aufhebungsvertrag abgeschlossen sind, riskiert, dass die Klagefrist in der Zwischenzeit abläuft.
Was Betroffene jetzt prüfen sollten
Wenn eine betriebsbedingte Kündigung mit der Begründung erhalten wurde, die Aufgaben würden künftig an freie Mitarbeiter vergeben, sollten Betroffene folgende Punkte überprüfen:
Wird die unternehmerische Entscheidung tatsächlich umgesetzt? Es sollte beobachtet werden, ob die Aufgaben tatsächlich an selbstständige Dritte vergeben werden oder ob die bisherigen Tätigkeiten intern weitergeführt werden.
Sind die angeblich freien Mitarbeiter wirklich selbstständig? Indizien gegen eine echte Selbstständigkeit sind feste Arbeitszeiten, detaillierte Arbeitsanweisungen, Eingliederung in die Betriebsstruktur und wirtschaftliche Abhängigkeit von nur einem Auftraggeber.
Wurde eine Sozialauswahl durchgeführt? Wenn mehrere Arbeitnehmer vergleichbar sind, muss geprüft werden, ob die sozialen Gesichtspunkte angemessen berücksichtigt wurden.
Ist die Kündigung schriftlich erfolgt? Eine wirksame Kündigung muss schriftlich auf Papier übergeben werden – eine Kündigung per E-Mail oder Messenger ist unwirksam.
Wurde ein Betriebsrat beteiligt? Ist ein Betriebsrat vorhanden, muss dieser vor jeder Kündigung angehört werden. Unterbleibt die Anhörung, ist die Kündigung unwirksam.
Bei einer Kündigung wegen Outsourcing an freie Mitarbeiter kommt es auf die Details an
Eine betriebsbedingte Kündigung wegen Vergabe von Aufgaben an freie Mitarbeiter oder Selbstständige kann rechtens sein – sie ist es aber nicht automatisch. Die entscheidenden Fragen sind, ob die unternehmerische Entscheidung tatsächlich umgesetzt wird, ob die angeblich freien Mitarbeiter wirklich selbstständig sind und ob die Sozialauswahl fehlerfrei durchgeführt wurde. Gerade der Übergang von abhängiger Beschäftigung zu angeblicher Selbstständigkeit ist in der Praxis häufig angreifbar. Wenn Sie eine solche Kündigung erhalten haben und prüfen lassen möchten, ob sie wirksam ist und welche Handlungsmöglichkeiten Sie haben, berät die SYMANN LAW Rechtsanwaltsgesellschaft mbH Sie gerne zu Ihren rechtlichen Optionen. Da die Dreiwochenfrist für die Kündigungsschutzklage nicht verlängert werden kann, sollte rechtzeitig – am besten unmittelbar nach Erhalt der Kündigung – rechtlicher Rat eingeholt werden.
