Wer in den ersten sechs Monaten eines neuen Arbeitsverhältnisses eine Kündigung erhält, fragt sich meist, ob der Arbeitgeber das einfach darf. Die kurze Antwort: Der allgemeine Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz greift in dieser Zeit noch nicht. Das bedeutet, dass der Arbeitgeber grundsätzlich keinen Kündigungsgrund angeben muss. Das bedeutet aber nicht, dass Arbeitnehmer völlig schutzlos sind. Schriftform, Betriebsratsanhörung, Sonderkündigungsschutz und der Mindestkündigungsschutz gelten auch während der ersten sechs Monate. Wer diese Rechte kennt, kann im Einzelfall auch in der Wartezeit erfolgreich gegen eine Kündigung vorgehen.
Das sollten Arbeitnehmer wissen
Der allgemeine Kündigungsschutz nach § 1 Abs. 1 KSchG setzt voraus, dass das Arbeitsverhältnis im selben Betrieb oder Unternehmen länger als sechs Monate ununterbrochen bestanden hat. Erst ab dem siebten Monat muss der Arbeitgeber einen Kündigungsgrund haben. Die Wartezeit ist gesetzlich geregelt und hat nichts damit zu tun, ob vertraglich eine Probezeit vereinbart wurde. Auch während der Wartezeit muss eine Kündigung schriftlich erfolgen, und ein vorhandener Betriebsrat muss vorher angehört werden. Sonderkündigungsschutz für Schwangere, Arbeitnehmer in Elternzeit oder Pflegezeit gilt auch in der Wartezeit. Gegen eine Kündigung in der Wartezeit kann sich der Arbeitnehmer innerhalb von drei Wochen mit einer Klage beim Arbeitsgericht wehren, wenn formale Fehler oder Schutzrechte verletzt wurden.
Wartezeit des Kündigungsschutzgesetzes – was bedeutet das für Arbeitnehmer?
Nach § 1 Abs. 1 KSchG ist eine Kündigung nur dann rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist – und diese Regelung greift erst, wenn das Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat. Diese gesetzliche Wartezeit von sechs Monaten bedeutet: Der Arbeitgeber kann innerhalb dieses Zeitraums eine ordentliche Kündigung aussprechen, ohne dass er einen personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Grund darlegen muss. Das Kündigungsschutzgesetz ist in dieser Zeit schlicht nicht anwendbar.
Dabei kommt es für den Lauf der Wartezeit ausschließlich auf den rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses an, nicht auf die tatsächliche Beschäftigung. Krankheitsbedingte Fehlzeiten, Urlaub oder sonstige Unterbrechungen der tatsächlichen Arbeitsleistung haben auf die Wartezeit keinen Einfluss. Der Zeitraum läuft auch dann weiter, wenn der Arbeitnehmer beispielsweise über mehrere Wochen erkrankt ist. Das unterscheidet die Wartezeit von der vertraglichen Probezeit, bei der es in der Praxis gelegentlich um die Frage der tatsächlichen Erprobung geht.
Zusätzlich zur Wartezeit muss der Betrieb die erforderliche Größe aufweisen: Das Kündigungsschutzgesetz gilt nach § 23 Abs. 1 KSchG nur in Betrieben mit in der Regel mehr als zehn Arbeitnehmern. Beide Voraussetzungen – Wartezeit und Betriebsgröße – müssen erfüllt sein, damit der allgemeine Kündigungsschutz eingreift.
Probezeit und Wartezeit: Warum das nicht dasselbe ist
Viele Arbeitnehmer setzen die vertragliche Probezeit mit der gesetzlichen Wartezeit gleich. Das ist jedoch rechtlich ungenau und kann zu Fehleinschätzungen führen. Die Probezeit ist eine vertragliche Vereinbarung, die vor allem die Kündigungsfrist verkürzt: Nach § 622 Abs. 3 BGB kann während einer vereinbarten Probezeit, längstens für die Dauer von sechs Monaten, das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden. Die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG ist demgegenüber eine gesetzliche Frist, die unabhängig davon gilt, ob die Parteien eine Probezeit vereinbart haben oder nicht.
Das bedeutet konkret: Auch wenn im Arbeitsvertrag keine Probezeit vorgesehen ist, beginnt der Kündigungsschutz des Kündigungsschutzgesetzes erst nach sechs Monaten. Und umgekehrt: Wenn die vertragliche Probezeit kürzer als sechs Monate ist, etwa nur drei Monate, endet zwar die verkürzte Kündigungsfrist nach drei Monaten, der allgemeine Kündigungsschutz greift aber trotzdem erst nach sechs Monaten. In der Zeit zwischen Ablauf der kurzen Probezeit und dem Ende der Wartezeit gilt dann die reguläre Kündigungsfrist nach § 622 Abs. 1 BGB, aber der Arbeitgeber muss noch keinen Kündigungsgrund angeben.
Aus anwaltlicher Praxis zeigt sich, dass dieser Unterschied häufig übersehen wird. Arbeitnehmer gehen nach Ablauf einer dreimonatigen Probezeit oft davon aus, dass sie nun vollumfänglich vor Kündigung geschützt sind. Das ist nicht der Fall. Erst wenn das Arbeitsverhältnis länger als sechs Monate ununterbrochen bestanden hat, ist der Arbeitgeber an die Voraussetzungen des Kündigungsschutzgesetzes gebunden.
Gelten in der Wartezeit überhaupt keine Schutzrechte?
Dass der allgemeine Kündigungsschutz noch nicht greift, bedeutet nicht, dass der Arbeitgeber beliebig kündigen darf. Auch während der Wartezeit bestehen mehrere Schutzrechte, deren Verletzung zur Unwirksamkeit der Kündigung führen kann.
Schriftform und Betriebsratsanhörung
Jede Kündigung eines Arbeitsverhältnisses muss nach § 623 BGB schriftlich auf Papier erfolgen. Eine mündliche Kündigung, eine Kündigung per E-Mail oder eine Kündigung durch SMS ist nichtig, auch in der Wartezeit. Darüber hinaus muss ein vorhandener Betriebsrat nach § 102 Abs. 1 BetrVG vor jeder Kündigung angehört werden. Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist unwirksam – auch wenn der Arbeitgeber in der Wartezeit keinen Kündigungsgrund angeben muss. Das ist ein Punkt, der in der Praxis häufig übersehen wird und den ein Arbeitnehmer bei einer erhaltenen Kündigung prüfen sollte.
Sonderkündigungsschutz auch während der Wartezeit
Besonders wichtig: Bestimmte Sonderkündigungsschutzvorschriften gelten unabhängig von der Wartezeit. Dazu gehört der Kündigungsschutz für schwangere Arbeitnehmerinnen nach § 17 MuSchG. Eine Kündigung während der Schwangerschaft und bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung ist grundsätzlich unzulässig, sofern dem Arbeitgeber die Schwangerschaft bekannt war oder sie innerhalb von zwei Wochen nach der Kündigung mitgeteilt wird. Auch der Kündigungsschutz während der Elternzeit nach § 18 BEEG sowie während der Pflegezeit nach § 5 PflegeZG gilt unabhängig davon, ob die Wartezeit bereits abgelaufen ist.
Etwas anders verhält es sich beim Sonderkündigungsschutz für schwerbehinderte Menschen nach den §§ 168 ff. SGB IX: Hier gibt es eine eigene Wartezeit von sechs Monaten nach § 173 Abs. 1 S. 1 SGB IX. Während dieser Zeit bedarf der Arbeitgeber nicht der Zustimmung des Integrationsamts. Die Anhörung der Schwerbehindertenvertretung nach § 178 Abs. 2 SGB IX muss jedoch auch in der Wartezeit erfolgen – eine unterbliebene Anhörung führt zur Unwirksamkeit der Kündigung.
Mindestkündigungsschutz: Wann eine Kündigung trotzdem unwirksam ist
Auch außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes gibt es einen Mindestkündigungsschutz, der während der Wartezeit greift. Eine Kündigung, die gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) verstößt – etwa weil sie auf das Geschlecht, die ethnische Herkunft, das Alter oder eine Behinderung zurückzuführen ist –, ist unwirksam. Ebenso kann eine Kündigung sittenwidrig nach § 138 BGB sein oder gegen den Grundsatz von Treu und Glauben nach § 242 BGB verstoßen. Das ist etwa der Fall, wenn der Arbeitgeber eine Kündigung ausschließlich ausspricht, um den Eintritt des Kündigungsschutzes zu verhindern, und dies aus missbräuchlichen Motiven heraus geschieht.
Praktisch besonders relevant ist dieser Punkt, wenn der Arbeitgeber kurz vor Ablauf der Wartezeit kündigt, obwohl er zuvor signalisiert hat, dass das Arbeitsverhältnis fortgesetzt werden soll. Hier kann im Einzelfall eine treuwidrige Verhinderung des Kündigungsschutzes vorliegen. Der Arbeitgeber ist jedoch grundsätzlich nicht daran gehindert, die Wartezeit auszuschöpfen und noch am letzten Tag zu kündigen. Die Grenze verläuft erst dort, wo besondere Umstände auf eine missbräuchliche Absicht schließen lassen.
Außerordentliche Kündigung in der Wartezeit
Auch in der Wartezeit kann der Arbeitgeber eine außerordentliche, fristlose Kündigung aussprechen. Dafür gelten jedoch dieselben strengen Voraussetzungen wie außerhalb der Wartezeit: Nach § 626 Abs. 1 BGB muss ein wichtiger Grund vorliegen, der dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar macht. Das Fehlen des allgemeinen Kündigungsschutzes erleichtert die außerordentliche Kündigung nicht. Der Arbeitgeber muss vielmehr darlegen und beweisen, dass ein konkreter wichtiger Grund vorliegt. Die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB muss ebenfalls eingehalten werden.
Wann beginnt die Wartezeit – und wie wird sie berechnet?
Die Wartezeit beginnt mit dem Tag, ab dem die Arbeitsvertragsparteien ihre wechselseitigen Rechte und Pflichten begründen wollen. Das ist in der Regel der vertraglich vereinbarte Beginn des Arbeitsverhältnisses. Dieser Tag zählt bei der Berechnung mit. Die Wartezeit endet mit Ablauf desjenigen Tages des sechsten Monats, der dem Tag vorangeht, der durch seine Benennung oder Zahl dem Anfangstag entspricht.
Beispiel: Beginnt das Arbeitsverhältnis am 1. Februar, endet die Wartezeit am 31. Juli. Ab dem 1. August genießt der Arbeitnehmer den allgemeinen Kündigungsschutz, sofern die Betriebsgröße dies ebenfalls erfordert. Fällt der letzte Tag der Wartezeit auf einen Samstag, Sonntag oder Feiertag, verlängert sich die Frist nicht.
Für die Frage, ob der Kündigungsschutz bereits greift, kommt es auf den Zugang der Kündigung an. Geht die Kündigung dem Arbeitnehmer noch vor Ablauf der Wartezeit zu, ist das Kündigungsschutzgesetz nicht anwendbar – selbst wenn die Kündigungsfrist erst nach Ablauf der sechs Monate endet.
Beschäftigungszeiten bei einem anderen Arbeitgeber werden grundsätzlich nicht auf die Wartezeit angerechnet. Das gilt auch für Beschäftigungen bei anderen Unternehmen desselben Konzerns. Ausnahme: Die Parteien haben vertraglich oder tarifvertraglich vereinbart, dass bestimmte Vorbeschäftigungszeiten angerechnet werden. Ehemalige Ausbildungsverhältnisse bei demselben Arbeitgeber werden hingegen angerechnet, wenn sich an die Ausbildung nahtlos ein Arbeitsverhältnis anschließt.
Was Arbeitnehmer bei einer Kündigung in der Wartezeit tun können
Auch wenn der allgemeine Kündigungsschutz noch nicht greift, sollte ein Arbeitnehmer, der in der Wartezeit gekündigt wird, nicht untätig bleiben. Folgende Schritte sind ratsam:
Zunächst sollte der Zugangstag der Kündigung dokumentiert werden. Die Kündigung muss schriftlich erfolgt sein – eine mündliche Kündigung ist auch in der Wartezeit unwirksam. Ist ein Betriebsrat vorhanden, sollte geprüft werden, ob dieser vor der Kündigung ordnungsgemäß angehört wurde. Fehlt die Anhörung, ist die Kündigung unwirksam.
Sonderkündigungsschutzrechte sollten umgehend geprüft werden. Besteht eine Schwangerschaft, ist die Elternzeit beantragt oder liegt eine Schwerbehinderung vor, kann dies die Kündigung unwirksam machen. Bei Schwangerschaft muss der Arbeitgeber innerhalb von zwei Wochen nach Zugang der Kündigung informiert werden, sofern ihm die Schwangerschaft noch nicht bekannt war.
Wichtig: Die dreiwöchige Klagefrist des § 4 KSchG gilt auch für Arbeitnehmer in der Wartezeit. Zwar muss der Arbeitgeber keinen Kündigungsgrund angeben, aber wenn die Kündigung aus anderen Gründen unwirksam ist – etwa wegen fehlender Schriftform, fehlender Betriebsratsanhörung oder verletztem Sonderkündigungsschutz –, muss der Arbeitnehmer innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht erheben. Wird diese Frist versäumt, gilt die Kündigung nach § 7 KSchG grundsätzlich als wirksam, selbst wenn sie ursprünglich rechtlich fehlerhaft war. Wer sich beispielsweise am Arbeitsgericht München gegen eine solche Kündigung wehren möchte, muss diese Frist unbedingt beachten.
Aus unserer anwaltlichen Praxis wissen wir, dass gerade formale Fehler bei Kündigungen in der Wartezeit häufiger vorkommen, als viele Arbeitnehmer vermuten. Arbeitgeber neigen dazu, bei Kündigungen ohne Kündigungsgrund sorgfältiger zu sein, weil sie davon ausgehen, dass ohnehin keine Überprüfung stattfindet. Das stimmt jedoch nicht. Jede Unwirksamkeit der Kündigung – unabhängig vom Kündigungsschutzgesetz – muss innerhalb der dreiwöchigen Frist geltend gemacht werden.
Diese Fehler sollten Arbeitnehmer vermeiden
Ein häufiger Fehler besteht darin, eine Kündigung in der Wartezeit kommentarlos hinzunehmen, weil man davon ausgeht, dass ohnehin nichts zu machen ist. Das ist nicht richtig. Formfehler, fehlende Betriebsratsanhörung oder verletzter Sonderkündigungsschutz können auch in der Wartezeit zur Unwirksamkeit der Kündigung führen. Wer die dreiwöchige Klagefrist verstreichen lässt, verliert diese Möglichkeit jedoch endgültig.
Ein weiterer Fehler ist es, vorschnell einen Aufhebungsvertrag zu unterschreiben. Auch wenn der Arbeitgeber in der Wartezeit ohne Grund kündigen kann, bedeutet das nicht, dass ein Aufhebungsvertrag die bessere Alternative ist. Ein Aufhebungsvertrag kann Sperrzeiten beim Arbeitslosengeld auslösen und sollte vorab rechtlich geprüft werden.
Beispiel: Ein Arbeitnehmer erhält im vierten Monat eine ordentliche Kündigung. Er geht davon aus, dass er nichts tun kann, und wartet ab. Tatsächlich war der Betriebsrat vor der Kündigung nicht angehört worden. Hätte der Arbeitnehmer innerhalb von drei Wochen Klage erhoben, wäre die Kündigung wegen fehlender Betriebsratsanhörung unwirksam gewesen. Da er die Frist verstreichen ließ, gilt die Kündigung als wirksam.
Kündigung in der Wartezeit nicht vorschnell hinnehmen
Eine Kündigung in den ersten sechs Monaten bedeutet nicht, dass Arbeitnehmer schutzlos sind. Zwar muss der Arbeitgeber in dieser Zeit keinen Kündigungsgrund angeben, aber Schriftform, Betriebsratsanhörung, Sonderkündigungsschutz und der Mindestkündigungsschutz gelten auch während der Wartezeit. Wer diese Rechte kennt und die dreiwöchige Klagefrist einhält, kann auch in der Wartezeit erfolgreich gegen eine Kündigung vorgehen. Die SYMANN LAW Rechtsanwaltsgesellschaft mbH berät Arbeitnehmer, die in den ersten sechs Monaten gekündigt wurden, bei der Prüfung ihrer rechtlichen Möglichkeiten und unterstützt sie dabei, die richtigen Schritte einzuleiten.
