Wer dem Arbeitgeber nicht Bescheid gibt, dass er nicht zur Arbeit erscheint, oder die Krankmeldung nicht rechtzeitig nachreicht, riskiert den Vorwurf des unentschuldigten Fehlens. Eine Kündigung allein deshalb ist aber nicht automatisch wirksam. Der Arbeitgeber muss in der Regel zunächst abmahnen, und eine einzige Fehlzeit rechtfertigt für sich genommen fast nie eine fristlose Kündigung. Entscheidend ist, wie häufig Sie gefehlt haben, wie die Abwesenheit den Betrieb beeinträchtigt hat und ob Sie Ihre Pflichten zur Information und zum Nachweis verletzt haben. Wer eine solche Kündigung erhalten hat, sollte vor allem eines wissen: Drei Wochen Zeit für eine Kündigungsschutzklage – und eine Prüfung dieser Frist sollte sofort erfolgen.
Kurz zusammengefasst
Unentschuldigt fehlt, wer ohne zulässigen Grund der Arbeit fernbleibt und dem Arbeitgeber die Fehlzeit nicht oder nicht rechtzeitig anzeigt.
In Betrieben mit mehr als zehn Arbeitnehmern (grundsätzlich gerechnet zum Zeitpunkt der Kündigung) braucht eine ordentliche Kündigung einen Grund – unentschuldigtes Fehlen fällt unter die verhaltensbedingte Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG.
Vor der Kündigung ist regelmäßig eine wirksame Abmahnung erforderlich. Ohne vorherige Abmahnung ist eine verhaltensbedingte Kündigung meist angreifbar.
Eine fristlose Kündigung nach § 626 BGB kommt nur bei beharrlichem, wiederholtem unentschuldigtem Ausbleiben oder gravierenden Störungen des Betriebsablaufs in Betracht.
Wer sich wehren will, muss innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung Klage beim Arbeitsgericht erheben (§ 4 KSchG). Diese Frist läuft auch, wenn die Kündigung rechtlich fehlerhaft ist.
Krankheitsbedingtes Fehlen ist kein verhaltensbedingtes Fehlen – hier gelten die strengeren Voraussetzungen der krankheitsbedingten Kündigung.
Wann gilt ein Fehltag als „unentschuldigt“?
Ein Fehltag ist unentschuldigt, wenn Sie die Arbeitsleistung ohne anerkannten Grund verweigern und die Fehlzeit auch nicht ordnungsgemäß anzeigen. Die Pflichten des Arbeitnehmers gehen dabei über das bloße Erscheinen hinaus: Wer krank ist, muss dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitteilen – in der Regel vor Arbeitsbeginn am ersten Fehltag. Dauert die Krankheit länger als drei Kalendertage, muss zudem spätestens am darauffolgenden Arbeitstag ein ärztliches Attest vorgelegt werden, § 5 Entgeltfortzahlungsgesetz. Der Arbeitgeber darf diese Nachweispflicht auch vertraglich ab dem ersten Tag verlangen.
Fehlen mit rechtzeitigem Attest ist niemals unentschuldigt – auch wenn der Arbeitgeber am Verhalten oder der Höhe der Fehlzeiten Anstoß nimmt. Das ist für die Abgrenzung entscheidend: Wiederholtes krankheitsbedingtes Fehlen kann allenfalls eine krankheitsbedingte Kündigung tragen, die deutlich strengere Voraussetzungen hat. Umgekehrt wird ein Fehltag leicht zum Problem, wenn Sie sich gar nicht melden oder die Krankmeldung erst Wochen später nachreichen, obwohl sie Ihnen längst vorlag.
Aus unserer anwaltlichen Praxis wissen wir, dass gerade die Nachweispflicht unterschätzt wird: Arbeitnehmer schicken das Attest erst mit der nächsten Gehaltsabrechnung mit oder verlassen es auf mündliche Absprachen. Bei einem ernsthaft gefährdeten Arbeitsverhältnis kann genau daraus der Vorwurf des unentschuldigten Fehlens entstehen, obwohl ärztlich attestiert war, dass Sie arbeitsunfähig waren. Halten Sie Anzeigen und Nachweise deshalb schriftlich fest – per E-Mail oder SMS mit Datum, notfalls mit Zeugen.
Unter welchen Voraussetzungen ist eine Kündigung wegen unentschuldigten Fehlens wirksam?
Zunächst einmal gilt: Der Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz greift erst nach sechsmonatigem Bestehen des Arbeitsverhältnisses und nur in Betrieben mit in der Regel mehr als zehn vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmern, § 23 KSchG. In kleineren Betrieben und in der Probezeit sind die Hürden für den Arbeitgeber deutlich niedriger – dort kann im Grundsatz jede Störung des Arbeitsverhältnisses eine Kündigung tragen, ohne dass ein gesetzlicher Kündigungsgrund vorliegen muss.
Unter dem Kündigungsschutzgesetz ist unentschuldigtes Fehlen ein klassischer Fall der verhaltensbedingten Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG. Der Arbeitgeber muss dabei drei Ebenen darlegen und beweisen: Zunächst das konkrete Fehlverhalten – also welche Fehltage genau unentschuldigt gewesen sein sollen. Dann eine negative Prognose, also die begründete Erwartung, dass Sie sich künftig erneut unentschuldigt fernhalten werden. Und schließlich das Ergebnis einer Interessenabwägung, bei der Ihr Interesse am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses gegen die Beeinträchtigungen des Arbeitgebers abgewogen wird.
Für Arbeitnehmer ist der praktisch wichtigste Angriffspunkt die Abmahnung. Eine verhaltensbedingte Kündigung ist nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nur zulässig, wenn eine mildere Möglichkeit ausgeschöpft wurde. Das bedeutet: Vor der Kündigung muss in aller Regel eine Abmahnung erfolgt sein, die das beanstandete Verhalten konkret benennt, auffordert, dieses Verhalten künftig zu unterlassen, und androht, dass anderenfalls eine Kündigung droht. Fehlt eine solche Abmahnung oder ist sie inhaltlich unbrauchbar – weil sie etwa pauschal auf „Fehlzeiten“ verweist, ohne klarzustellen, welche Tage unentschuldigt sein sollen –, ist eine darauf gestützte Kündigung regelmäßig sozial nicht gerechtfertigt.
Wie viele unentschuldigte Fehltage eine Kündigung tragen, lässt sich nicht abstrakt beantworten. Ein einzelner unentschuldigter Tag wird eine ordentliche Kündigung nur selten rechtfertigen, wenn die Abwesenheit problemlos umorganisiert werden konnte. Mehrere wiederholte, trotz Abmahnung fortgesetzte Fehltage sehen dagegen ganz anders aus – hier kann das Ausbleiben den Charakter einer beharrlichen Arbeitsverweigerung annehmen, bei der keine Bereitschaft mehr erkennbar ist, sich vertragstreu zu verhalten. Neben Dauer und Häufigkeit der Abwesenheit spielen Betriebszugehörigkeit, bisherige Disziplin, Störungen im Betriebsablauf und etwaige Schäden für den Arbeitgeber eine Rolle. In der anwaltlichen Beratung zeigt sich deshalb regelmäßig: Es kommt weniger auf die Zahl der Tage an als darauf, ob der Arbeitgeber die einzelnen Fehltage belegen kann und ob die Abmahnung genau diese Vorwürfe abgedeckt hat.
Wann droht eine fristlose Kündigung?
Die außerordentliche, fristlose Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass es dem Arbeitgeber unzumutbar ist, das Arbeitsverhältnissen bis zum Ablauf der Kündigungsfrist fortzusetzen. Das ist bei Fehltagen ein strenger Maßstab. Ein einmaliges, kurzfristiges unentschuldigtes Fehlen, das sich ohne Weiteres überbrücken lässt, genügt dafür in aller Regel nicht – auch nicht nach einer Abmahnung.
Anders kann es aussehen, wenn Sie nach einer einschlägigen Abmahnung erneut für einen ganzen Tag oder mehrere Tage unentschuldigt fernbleiben, wenn Sie sich über ein ausdrückliches Verbot des Arbeitgebers hinwegsetzen oder die Abwesenheit als eigenmächtige „Selbstbeurlaubung“ erfolgt. Dann kann das beharrliche Muster einer Arbeitsverweigerung vorliegen, die eine fristlose Kündigung trägt. Auch hier gilt: Ohne vorherige Abmahnung ist die fristlose Kündigung wegen unentschuldigten Fehlens meist nicht zu halten, weil der Arbeitgeber zunächst hätte zeigen müssen, dass eine Warnung erfolglos blieb. Ausnahmen kommen praktisch nur bei besonders schwerwiegenden, aus sich heraus verständlichen Pflichtverletzungen in Betracht – etwa wenn ein unmittelbar bevorstehender Produktionsstillstand billigend in Kauf genommen wurde.
Ein Punkt, den Arbeitnehmer kennen sollten, weil er sich als Verteidigungsargument nutzen lässt: Der Arbeitgeber muss eine fristlose Kündigung innerhalb von zwei Wochen aussprechen, nachdem er von den maßgeblichen Tatsachen Kenntnis erlangt hat, § 626 Abs. 2 BGB. Bei andauerndem unentschuldigtem Fehlen beginnt diese Frist erst mit dem Ende der Fehlzeit. Lässt der Arbeitgeber mit der Kündigung Zeit verstreichen, kann die Kündigung schon wegen Fristversäumnis unwirksam sein – ein typischer Prüfungspunkt, den wir in jedem Fall mit dieser Vorwurfskonstellation ansetzen.
Krankheit, Attest und der häufige Irrtum vom „unentschuldigten“ Fehlen
In der Beratungspraxis zeigt sich ein Muster: Nicht selten wird Fehlen, das krankheitsbedingt war, vom Arbeitgeber schlicht als unentschuldigt behandelt, weil die Mitteilung oder das Attest verspätet eingegangen sind. Das ist rechtlich nicht dasselbe. Zwar kann die verspätete Anzeige selbst eine Pflichtverletzung darstellen, über die abgemahnt werden kann. Für den Vorwurf der verhaltensbedingten Kündigung müsste aber ein steuerbares, verschuldetes Verhalten vorliegen. Wer sich nachweislich krank meldete und nur den formalen Nachweis verspätet erbrachte, wird deshalb oft erfolgreich einwenden können, dass kein unentschuldigtes Fehlen vorliegt.
Erst recht gilt das bei Suchterkrankungen oder einer Erkrankung, die verhindert hat, dass der Arbeitnehmer sich überhaupt krankmelden konnte. Hier kann der Arbeitgeber nicht den Weg der leichter nachweisbaren verhaltensbedingten Kündigung wählen, sondern müsste die deutlich anspruchsvollere krankheitsbedingte Kündigung darlegen, etwa mit negativer Gesundheitsprognose und dem Scheitern eines Betrieblichen Eingliederungsmanagements. Solche Konstellationen sind für die Verteidigung gegen die Kündigung oft entscheidend – sie zeigen, warum die genaue Ursache jedes Fehltags rechtlich erheblich ist.
Was Sie konkret tun können
Wenn Ihnen unentschuldigtes Fehlen vorgeworfen wird oder eine entsprechende Kündigung vorliegt, sollten Sie zügig und strukturiert handeln:
Sichern Sie alle Nachweise zu jedem Fehltag – Krankmeldungen, Atteste, E-Mails, SMS oder Chatnachrichten, mit denen Sie sich abgemeldet haben, und Notizen zu mündlichen Absprachen mit Datum und Gesprächspartner.
Prüfen Sie, ob zu den beanstandeten Fehltagen überhaupt eine Abmahnung existiert und ob sie dieselben Vorwürfe betrifft. Ein Abstand zwischen Abmahnung und Kündigung von mehreren Jahren spricht gegen eine tragfähige Prognose.
Notieren Sie den Tag, an dem Ihnen die Kündigung zugegangen ist. Drei Wochen ab Zugang haben Sie für eine Kündigungsschutzklage (§ 4 KSchG) – danach gilt die Kündigung nach § 7 KSchG grundsätzlich als wirksam, selbst wenn sie offensichtlich rechtswidrig war.
Unterschreiben Sie nichts, bevor Sie es gelesen und verstanden haben – insbesondere keinen Aufhebungsvertrag, der die Kündigungsschutzklage ausschließt und zudem eine Sperrzeit beim Arbeitslosengeld auslösen kann.
Wichtig: Die Klagefrist von drei Wochen beginnt mit dem Zugang der schriftlichen Kündigung und läuft auch dann, wenn die Kündigung aus Ihrer Sicht klar unwirksam ist. Verhandlungen mit dem Arbeitgeber über eine Abfindung oder eine Rücknahme stoppen die Frist nicht. In München wie überall sonst ist das zuständige Arbeitsgericht der richtige Adressat für die Klage; die Frist gilt bundesweit einheitlich.
Was Arbeitnehmer häufig übersehen
Ein reines Schweigen zur Abmahnung ist riskant, denn sie bleibt in der Personalakte und erleichtert dem Arbeitgeber später den Nachweis einer „negativen Prognose“. Gegen eine zu Unrecht erteilte Abmahnung können Sie eine Entfernungsanspruch geltend machen – solange die Vorwürfe unzutreffend oder formal fehlerhaft sind.
Die Beweislast für das Fehlen und seinen mangelnden Grund trägt im Kündigungsschutzprozess der Arbeitgeber. Er muss jeden unentschuldigten Fehltag einzeln darlegen. Kann er einzelne Tage nicht belegen oder waren diese gerechtfertigt, kippt das die Kündigung schnell.
Vorsicht bei Mischfällen: Werden unentschuldigte Fehltage und andere Vorwürfe (etwa unpünktliches Erscheinen oder eigenmächtiges Verlassen des Arbeitsplatzes) kombiniert, muss die Kündigung in sich stimmig sein. Inkonsistenzen zwischen Abmahnung, Anhörung und Kündigungsschreiben sind erfahrungsgemäß eine der ergiebigsten Angriffsflächen.
Die Zwei-Wochen-Frist des Arbeitgebers für die fristlose Kündigung (§ 626 Abs. 2 BGB) endet nicht dadurch, dass einzelne Tatsachen erst später erkannt werden konnten. Werden Gründe „nachgeschoben“, die der Arbeitgeber bereits früher kannte, kann allein das die Kündigung unwirksam machen.
Die Klagefrist ernst nehmen – auch wenn die Kündigung unplausibel wirkt
Unentschuldigtes Fehlen gehört zu den Vorwürfen, gegen die sich in vielen Fällen gut verteidigen lässt: wegen fehlender oder unpassender Abmahnung, unzureichend dokumentierter Fehltage, verspäteter Kündigungserklärung oder weil die Abwesenheit in Wahrheit krankheitsbedingt war. All diese Punkte nützen aber nichts, wenn die dreiwöchige Klagefrist verstreicht. Wenn Sie eine Kündigung wegen unentschuldigten Fehlens erhalten haben und wissen möchten, ob sie Bestand hat und welche Schritte für Sie sinnvoll sind, prüft die SYMANN LAW Rechtsanwaltsgesellschaft mbH Ihre Situation gerne – einschließlich der Frage, ob eine außergerichtliche Lösung oder eine Kündigungsschutzklage für Sie die bessere Strategie ist.
