Wer von seinem Arbeitgeber freigestellt wurde und die Vergütung weiter erhält, kann trotzdem fristlos gekündigt werden. Die Freistellung hebt nur die Pflicht zur Arbeitsleistung auf – das Arbeitsverhältnis selbst besteht unverändert fort. Deshalb gelten auch während der bezahlten Freistellung alle Pflichten weiter, die nicht gerade die Arbeitsleistung betreffen. Verletzt der Arbeitnehmer diese Nebenpflichten, kann das den wichtigen Grund für eine außerordentliche, fristlose Kündigung nach § 626 BGB bilden – mit weitreichenden Folgen für Gehalt, Abfindung und Urlaubsabgeltung.
Viele Arbeitnehmer gehen nach Erhalt der Freistellung davon aus, dass sie praktisch „nicht mehr erreichen“ können. Diese Annahme ist gefährlich. Gerade in der Freistellungsphase, in der häufig bereits ein Aufhebungsvertrag oder eine Kündigung im Raum steht, werden Pflichtverletzungen besonders schnell zum Streitfall – und sie werden von Arbeitgebern mitunter gezielt beobachtet.
Das sollten freigestellte Arbeitnehmer wissen
Die Freistellung beendet das Arbeitsverhältnis nicht; sie ruht nur die Arbeitspflicht. Treuepflicht und Rücksichtnahmepflicht nach § 241 Abs. 2 BGB gelten während der gesamten Freistellung weiter. Wettbewerbshandlungen zugunsten eines Konkurrenten sind auch ohne ausdrückliche Vertragsklausel unzulässig, solange das Arbeitsverhältnis rechtlich besteht. Bei einer wirksamen fristlosen Kündigung entfallen laufende Gehaltszahlungen und meist auch eine zugesagte Abfindung. Nach Zugang einer fristlosen Kündigung bleiben dem Arbeitnehmer grundsätzlich nur drei Wochen für die Kündigungsschutzklage (§ 4 KSchG i.V.m. § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG).
Warum die Freistellung vor einer Kündigung nicht schützt
Zunächst die Grundlage: Eine Freistellung bedeutet, dass der Arbeitgeber für einen bestimmten Zeitraum auf die Arbeitsleistung verzichtet und die Beschäftigung aussetzt. Weitergezahltes Entgelt ist dabei keine Abfindung, sondern die vertraglich geschuldete Vergütung für ein Arbeitsverhältnis, das rechtlich noch besteht. Genau auf dieser Fortgeltung beruht das Kündigungsrisiko. Das Bundesarbeitsgericht geht seit langem davon aus, dass Nebenpflichten auch in einem ruhenden Arbeitsverhältnis fortbestehen und vom freigestellten Arbeitnehmer verletzt werden können. Verhaltensbedingte Störungen im reinen Leistungsbereich – etwa Unpünktlichkeit oder schlechte Arbeitsqualität – scheiden während der Freistellung naturgemäß aus. Der Vertrauensbereich bleibt jedoch unberührt von der Freistellung: Wer sein Verhalten gegen den Arbeitgeber richtet, kann sich auch von zu Hause aus fristlos kündbar machen.
Aus anwaltlicher Sicht ist deshalb der erste Prüfschritt in solchen Fällen immer, den Freistellungsvereinbarungen und dem zugrunde liegenden Aufhebungsvertrag oder der Kündigungserklärung genau zu entnehmen, welche Pflichten ausdrücklich vereinbart wurden. Manche Verträge enthalten Klauseln zur Erreichbarkeit, zur Krankmeldung oder zur Auskunft über anderweitigen Verdienst. Solche Klauseln sind während der Freistellung unmittelbar verbindlich – ein Verstoß dagegen ist ohne weiteres eine Pflichtverletzung. Auch ohne solche Klauseln gilt aber das gesetzlich vorgegebene Mindestmaß an Rücksichtnahme.
Nebentätigkeit und Wettbewerbsverbot: der häufigste Streitfall
Die wichtigste praktische Frage lautet meist: Darf ich während der Freistellung woanders arbeiten? Die Antwort lautet differenziert: Eine unschädliche Nebentätigkeit ist grundsätzlich möglich – aber jede Form von Wettbewerb zum Nachteil des eigenen Arbeitgebers ist tabu. Solange das Arbeitsverhältnis rechtlich besteht, ist dem Arbeitnehmer jede Konkurrenztätigkeit untersagt, auch wenn der Arbeitsvertrag keine ausdrückliche Wettbewerbsklausel enthält. Für kaufmännische Angestellte ist das in § 60 HGB ausdrücklich geregelt; für alle anderen Arbeitnehmer folgt das Verbot aus der Treuepflicht. Auf die tatsächliche Arbeitspflicht kommt es nicht an – gerade in der Freistellung gilt es also unverändert.
Als Konkurrenz kommt vieles in Betracht: die Tätigkeit für einen direkten Wettbewerber, die Übernahme einer Beratungsleistung, die Vorbereitung eines eigenen konkurrierenden Unternehmens – etwa durch aktive Ansprache der Kunden des Arbeitgebers – oder die Weiterleitung von Aufträgen. Insbesondere die letzte Variante wird in der Praxis häufig übersehen: Wer während der Freistellung „seinen“ Kunden anbietet, künftig direkt mit ihm zu arbeiten, verletzt regelmäßig die Treuepflicht, auch wenn die Geschäftsbeziehung persönlich eng war.
Ein kurzes Beispiel verdeutlicht das Risiko: Ein Vertriebsleiter wird nach dem Abschluss eines Aufhebungsvertrags bis zum Jahresende freigestellt. Noch während der Freistellung gründet er zusammen mit einem Kollegen ein Unternehmen im gleichen Markt und nimmt erste Kundengespräche mit Stammkunden seines Arbeitgebers auf. Kommt das heraus, genügt das im Regelfall für eine fristlose Kündigung – die laufende Vergütung und die im Aufhebungsvertrag zugesagte Abfindung wären damit vom Tisch.
Für die anwaltliche Beratung ist hier ein weiterer Punkt entscheidend: Nicht jede Vorbereitung des Berufsübergangs ist Pflichtverletzung. Bewerbungsgespräche, eine eigene Website unter Wahrung der Geschäftsgeheimnisse oder die kontaktlose Planung der Selbstständigkeit nach Vertragsende sind regelmäßig zulässig. Die Grenze verläuft dort, wo gegenüber dem alten Arbeitgeber oder dessen Kunden aktiv um Aufträge geworben wird. Wer unsicher ist, wo diese Grenze im eigenen Fall verläuft, sollte dies vor Aufnahme der Nebentätigkeit prüfen lassen – nachträglich lässt sich ein einmal ausgesprochenes Konkurrenzverhalten kaum zurücknehmen.
Welche weiteren Pflichtverletzungen drohen während der Freistellung?
Neben dem Wettbewerbsverbot kommen vor allem Verstöße gegen die Verschwiegenheitspflicht in Betracht. Geschäftsgeheimnisse, Kundendaten, Preiskalkulationen, Interna über eine geplante Restrukturierung – alle Informationen, deren Weitergabe dem Arbeitgeber schaden kann, dürfen während der Freistellung nicht an Dritte gelangen. Einblicke, die der Arbeitnehmer vor der Freistellung rechtmäßig erhalten hat, bleiben also auch dann geheimhaltungspflichtig, wenn der eigene Arbeitsplatz längst geräumt ist.
Ein weiterer Kündigungsgrund sind gezielte Schädigungen des Arbeitgebers. Bewusst wahrheitswidrige oder herabsetzende Tatsachenbehauptungen gegenüber Vorgesetzten, Kollegen oder Außenstehenden können die fristlose Kündigung rechtfertigen – auch dann, wenn sie nur einmal geäußert werden. Das Gleiche gilt für Vermögensdelikte im weitesten Sinne: Nachträgliche Spesenbetrügereien, das Zurückbehalten von Firmeneigentum wie Laptop oder Dokumenten über das übliche Maß hinaus oder das Ausnutzen von Inneninformationen während der Freistellung fallen hierunter. Ein Punkt, der in der Praxis schnell übersehen wird: Auch der freigestellte Arbeitnehmer bleibt für die Dauer der Freistellung im Vermögensinteresse des Arbeitgebers gebunden. Eine Bagatelle, die im laufenden Arbeitsalltag vielleicht nur eine Abmahnung auslösen würde, kann während der Freistellung stärker wiegen, weil sie das Vertrauen nach der einvernehmlichen Trennung noch einmal gesondert erschüttert.
Schließlich die Frage der Erreichbarkeit: Eine Pflicht, zu Hause erreichbar zu sein, gibt es ohne ausdrückliche Vereinbarung nicht. Bei einer widerruflichen Freistellung muss der Arbeitnehmer aber darauf achten, dass er einem berechtigten Rückruf – etwa für Übergabearbeiten – folgen kann. Ein mehrwöchiger Auslandsaufenthalt während einer widerruflichen Freistellung kann deshalb riskant sein. Bei einer unwiderruflichen Freistellung ist der Arbeitgeber dagegen grundsätzlich nicht mehr berechtigt, den Arbeitnehmer zurückzurufen.
Auch die Frage der Krankmeldung während der Freistellung ist taktisch wichtig. Ob die Anzeigepflicht nach § 5 EFZG bei einer bezahlten Freistellung in jeder Konstellation besteht, wird im Einzelfall unterschiedlich beurteilt – die Gerichte stellen dabei auch darauf ab, ob der Arbeitgeber noch auf die Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers angewiesen ist, etwa weil Urlaub angerechnet wird oder eine spätere Weiterbeschäftigung in Betracht kommt. Aus anwaltlicher Sicht empfehlen wir, sich während der Freistellung im Zweifel vorsorglich krankzumelden und eine ärztliche Bescheinigung vorzulegen. Wer das unterlässt und der Arbeitgeber später die Vergütungszahlung mit Verweis auf eine angeblich fehlende Leistungsfähigkeit verweigert, hat ein Beweisproblem, das sich schwer lösen lässt.
Wann genau wird die Pflichtverletzung zum Kündigungsgrund?
Nicht jede Pflichtverletzung während der Freistellung trägt eine fristlose Kündigung. Die Rechtsfolge ist zweistufig: Zunächst wird geprüft, ob die Pflichtverletzung abstrakt einen wichtigen Grund darstellt. Danach folgt die Interessenabwägung im konkreten Fall. Dabei ist von Bedeutung, dass die fristlose Kündigung auf eine Nebenpflichtverletzung nur dann gestützt werden kann, wenn das Gewicht des Vorwurfs durch erschwerende Umstände verstärkt wird – etwa wenn der Arbeitnehmer seine Pflichten trotz Abmahnung beharrlich weiterverletzt. Bagatellen genügen ebenso wenig wie einmalige, leicht fahrlässige Verstöße ohne jedes Schädigungspotenzial.
In die Interessenabwägung fließt bei Freistellungen ein besonderer Faktor ein, der für Arbeitgeber wie Arbeitnehmer relevant ist: Wenn der Arbeitgeber während der Freistellung die Vergütung weiterzahlt und die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ohnehin bereits befristet ist, verlangt die Rechtsprechung einen besonders sorgfältigen Abgleich der beiderseitigen Interessen. Umgekehrt spielt es eine Rolle, dass die Gefahr weiterer Pflichtverletzungen gerade bei freigestellten Arbeitnehmern bestehen bleiben kann. Nur bei einer schwerwiegenden Verletzung des Vertrauensbereichs wird die sofortige Auflösung des Arbeitsverhältnisses in Kauf genommen – die Alternative wäre häufig eine ordentliche Kündigung oder eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist, wenn eine ordentliche Kündigung für den konkreten Fall nicht möglich ist.
Diese wirtschaftlichen Folgen hat eine wirksame fristlose Kündigung
Der praktische Anreiz für Arbeitgeber, während der Freistellung nach Pflichtverletzungen zu suchen, liegt auf der Hand: Eine berechtigte fristlose Kündigung löst das Arbeitsverhältnis sofort auf und lässt sämtliche künftigen Verpflichtungen entfallen. Das betrifft die laufende Gehaltszahlung für den Rest der Freistellung ebenso wie eine im Aufhebungsvertrag zugesagte Abfindung. Darüber hinaus kann bei groben Verletzungen der Treuepflicht auch der Anspruch auf Urlaubsabgeltung nach § 7 Abs. 4 BUrlG entfallen. Für den Arbeitnehmer kann ein einzelner Fehltritt in der Freistellungsphase damit wirtschaftlich deutlich mehr kosten als in jeder anderen Phase des Arbeitsverhältnisses.
Welche Fristen müssen Arbeitnehmer kennen?
Zwei völlig verschiedene Fristen sind auseinanderzuhalten. Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB betrifft den Arbeitgeber: Er muss die fristlose Kündigung innerhalb von zwei Wochen nach Kenntnis der maßgeblichen Tatsachen erklären. Diese Frist bindet den Arbeitnehmer nicht.
Für den Arbeitnehmer gilt die Klagefrist: Eine Kündigungsschutzklage gegen die fristlose Kündigung muss grundsätzlich innerhalb von drei Wochen nach Zugang des Kündigungsschreibens beim zuständigen Arbeitsgericht – etwa dem Arbeitsgericht München – erhoben werden. Das gilt nach § 4 KSchG i.V.m. § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG auch für außerordentliche Kündigungen.
Wichtig: Wird diese Frist versäumt, gilt die Kündigung nach § 7 KSchG grundsätzlich als wirksam – selbst wenn rechtlich gute Argumente gegen sie sprachen.
Voller Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz setzt allerdings voraus, dass das Arbeitsverhältnis im selben Betrieb länger als sechs Monate bestanden hat und der Betrieb die nötige Mindestgröße aufweist. In kleineren Betrieben kann die fristlose Kündigung deshalb rechtlich leichter durchsetzbar sein.
Was Arbeitnehmer während der Freistellung konkret tun können
Wer freigestellt ist und einen Berufseinstieg woanders vorbereiten will, sollte vor jedem Schritt prüfen, ob er in den Anwendungsbereich des Wettbewerbsverbots fällt – im Zweifel lieber eine kurze anwaltliche Rückfrage tätigen als ein Verhalten riskieren, das die Abfindung kostet. Stillschweigende Pflichten aus dem laufenden Vertrag – Erreichbarkeit, Krankmeldung, Auskunftspflichten – sollten dem Schreiben entnommen und notiert werden. Schadhafte Kommunikation über den Arbeitgeber, etwa in sozialen Medien oder gegenüber Geschäftspartnern, ist tabu. Und wer postwendend eine fristlose Kündigung erhält, sollte die Dreiwochen-Frist sofort notieren und sich umgehend beraten lassen – auch hier lohnt sich die Prüfung, ob die Kündigung formal und inhaltlich Bestand hat.
Freistellung ist keine rechtliche Grauzone – Nutzen Sie die verbleibende Zeit richtig
Die bezahlte Freistellung ist ein zeitlich begrenztes Rechtsverhältnis mit klaren Pflichten, keine Freikarte für beliebiges Verhalten. Wer die Treue- und Verschwiegenheitspflichten beachtet, Wettbewerbshandlungen vermeidet und etwaige Vertragsklauseln einhält, kann die Freistellung in Ruhe zur beruflichen Neuorientierung nutzen. Wenn Sie eine fristlose Kündigung während einer laufenden Freistellung erhalten haben oder vorab klären möchten, welche Nebentätigkeit oder Vorbereitung eines Jobwechsels in Ihrem Fall zulässig ist, prüfen wir bei der SYMANN LAW Rechtsanwaltsgesellschaft mbH gerne Ihre rechtliche Situation und die noch laufenden Fristen.
